AL.2005.00580
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Dall'O
Urteil vom 23. Februar 2006
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schaffhauserstrasse 105, 8180 Bülach
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 A.___, geboren 1941, arbeitete zuletzt seit 1. November 2002 als Lagerist und Chauffeur bei B.___, "K.___" (Urk. 9/30, Urk. 9/37/60). Das Arbeitsverhältnis wurde von der Arbeitgeberin per Ende März 2003 aufgelöst (Urk. 9/37/60, Urk. 9/37/62). Der Versicherte meldete sich am 21. Februar 2003 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/37/75) und stellte am 1. April 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Datum. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug dauerte vom 23. Mai 2003 bis 22. Mai 2005 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 4'817.- (Urk. 9/9/1). Mit Verfügung vom 6. September 2005 wurde festgehalten, dass wegen genügender Beitragszeit aufgrund eines während der Rahmenfrist erzielten Zwischenverdienstes am 23. Mai 2005 eine neue bis am 31. Mai 2006 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet und der versicherte Verdienst auf Fr. 4'229.- festgelegt worden sei (Urk. 9/13). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/11) wurde mit Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2005 abgewiesen, da die Rahmenfrist aufgrund der genügenden Beitragszeit nicht im Sinne von Art. 41b Abs. 2 AVIV verlängert werden könne, sondern eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet werden müsse, welche eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes zur Folge habe (Urk. 9/10 = Urk. 2/2).
1.2 Mit Verfügung vom 6. September 2005 wurde sodann festgestellt, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder in der Höhe von 80 % anstelle von 70 % des versicherten Verdienstes für die Kontrollperioden September 2004 bis Februar 2005 verfallen sei, da er die Abrechnungen nicht beanstandet habe und diese gemäss der angeführten Rechtsmittelbelehrung innerhalb von 90 Tagen in Rechtskraft erwachsen seien (Urk. 9/4). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/3) wurde ebenfalls mit Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2005 abgewiesen, da der Anspruch auf Taggelder gemäss Art. 20 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) erlösche, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode, auf die er sich beziehe, geltend gemacht werde (Urk. 9/2 = Urk. 2/1).
2. Gegen die Einspracheentscheide vom 26. Oktober 2005 (Urk. 2/1-2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. November 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung derselben sowie die Ausrichtung der Taggelder basierend auf dem bisherigen versicherten Verdienst sowie die Nachzahlung der Taggelder für die Monate September 2004 bis Februar 2005 basierend auf einem Taggeld entsprechend 80 % des versicherten Verdienstes (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 27. Dezember 2005 schloss die Arbeitslosenkasse Unia auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf mit Verfügung vom 5. Januar 2006 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 11).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist vorerst, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch auf Taggelder in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes für die Kontrollperioden September 2004 bis Februar 2005 verneint hat.
1.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe ihr am 14. Juni 2005 eine Kopie des Lehrvertrages seiner Tochter C.___ für die Dauer vom 16. August 2004 bis 15. August 2007 eingereicht und damit beanstandet, dass er seit September 2004 lediglich ein Taggeld in der Höhe von 70 % anstatt von 80% des versicherten Verdienstes erhalten habe. Er sei darüber orientiert worden, dass dies rückwirkend lediglich für drei Monate möglich sei, weshalb ihm die Monate März bis Mai 2005 entsprechend nachbezahlt worden seien. Der Beschwerdeführer habe im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. April 2003 lediglich seine Tochter D.___ aufgeführt (vgl. Urk. 9/30 S. 1 Ziff. 11). Auch sei in der Arbeitgeberbescheinigung lediglich eine Kinderzulage aufgeführt worden (vgl. Urk. 9/37/60 S. 2 Ziff. 25). Diesbezüglich sei eine Kopie der Schulbestätigung für die Tochter D.___ für das Schuljahr 2003/2004 eingereicht worden, weshalb bis August 2004 das Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes ausgerichtet worden sei. Der Anspruch erlösche gemäss Art. 20 Abs. 3 AVIG, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperioden, auf die er sich beziehe, geltend gemacht werde. Zudem werde auf jeder Abrechnung darauf hingewiesen, dass innert 90 Tagen schriftlich eine Verfügung verlangt werden könne, andernfalls die Abrechnung in Rechtskraft erwachse (Urk. 9/4 S. 2). Der Beschwerdeführer hätte im Formular Angaben der versicherten Person für den Monat August deklarieren müssen, dass sich in seinem Anspruch auf Kinderzulagen/Ausbildungszulagen etwas geändert habe (Urk. 2/1 S. 3). In ihrer Beschwerdeantwort verwies die Beschwerdegegnerin auf Randziffer (Rz) C63 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) und machte geltend, der Prozentsatz des Taggeldes sei auf jeder Abrechnung ausgewiesen. Der Beschwerdeführer habe im fraglichen Zeitraum weder schriftlich eine Abrechnung moniert noch eine Verfügung verlangt. Es treffe zwar zu, dass auf dem Formular Bescheinigung über Zwischenverdienst die Auszahlung von jeweils zwei Kinderzulagen deklariert worden sei, es sei ihr jedoch nicht möglich, bei den monatlichen Buchungen aller Versicherten jeweils die Stammdaten betreffend Kinderzulagen zu prüfen, um zu kontrollieren, ob diese mit den Angaben auf dem Zwischenverdienst übereinstimmten (Urk. 8 S. 1).
1.3 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Ablehnung der rückwirkenden Auszahlung der Kinderzulagen erweise sich als überspitzter Formalismus, nachdem Kinderzulagen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bis zu fünf Jahre später nachgefordert werden könnten. Die Beschwerdegegnerin hätte den Zwischenverdienstbescheinigungen entnehmen können, dass er Anspruch auf Ausbildungszulagen für zwei Kinder gehabt habe. Die Säumnisfolge des Verfalls des Anspruchs nach drei Monaten sei nur dann anwendbar, wenn ein Versicherter zuvor auf die Säumnisfolgen aufmerksam gemacht worden wäre (Urk. 1 S. 3).
2.
2.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicherten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinderzulagen während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden.
Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (lit. a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (lit. b) und nicht invalid sind (lit. c), ein Taggeld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes.
2.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Unterhaltspflichten gegenüber seinen sich noch in Ausbildung befindenden Töchtern (Lehrverträge, Urk. 9/31-32) gemäss Art. 22 AVIG Anspruch auf ein volles Taggeld entsprechend 80 % des versicherten Verdienstes hätte. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass ihm seit September 2004 lediglich ein Taggeld entsprechend 70 % des versicherten Verdienstes ausbezahlt worden war (Urk. 9/9/1-6). Zu prüfen bleibt damit, ob der Beschwerdeführer, seinen Anspruch auf Nachzahlung der Differenz des Taggeldes zwischen 70 % und 80 % des versicherten Verdienstes von September 2004 bis Februar 2005 zu spät geltend gemacht hat.
2.3 Die entsprechenden Abrechnungen der Arbeitslosenkasse von September 2004 bis Februar 2005 (Urk. 9/26/7-12) enthielten folgende Rechtsmittelbelehrung: Wenn Sie mit dem Inhalt dieser Abrechnung nicht einverstanden sind, können sie innert 90 Tagen schriftlich eine Verfügung verlangen. Wird keine Verfügung verlangt, erwächst die Abrechnung in Rechtskraft.
Vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts ATSG hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt festgestellt, dass Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenkasse trotz Fehlens formeller Entscheidmerkmale in materieller Hinsicht Verfügungscharakter zukomme, welche rechtsbeständig werde, wenn sie nicht innert angemessener Überlegungs- und Prüfungsfrist angefochten werde (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.1 f., 125 V 476 Erw. 1, 122 V 368 Erw. 2, 121 V 53 Erw. 1; ARV 1998Nr. 3 S. 15 Erw. 3c, 1993/1994 Nr. 25 S. 175 mit Hinweisen). Wie lange diese Frist allgemein zu dauern hatte, hing von den Umständen des Einzelfalles ab. Bei einer formlosen Verfügung sollte sie für die versicherte Person - im Unterschied zur Verwaltung (BGE 129 V 110) - jedoch länger sein als die Frist, die für die Anfechtung der formellen Verfügung galt (Art. 103 Abs. 3 aAVIG). Besondere Umstände des Einzelfalles vorbehalten, sollte jedoch im Interesse der Rechtssicherheit eine drei Mal längere Frist (das heisst 90 Tage, gerechnet ab Eröffnung des formlosen Verwaltungsaktes), als sie für die Rechtsmittelfrist der entsprechenden förmlichen Verfügung gilt, nicht überschritten werden (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen N. vom 14. Juli 2003, C 7/02, sowie in Sachen F. vom 26. November 2003, C 285/02).
Nunmehr regelt Art. 51 ATSG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 AVIG das formlose Verfahren. Danach können Leistungen, Forderungen und Anordnungen in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 Abs. 1 ATSG), wobei die betroffene Person den Erlass einer Verfügung verlangen kann (Art. 51 Abs. 2 ATSG), ausser in den Fällen, in denen dem Ersuchen der betroffenen Person nicht oder nicht vollumfänglich entsprochen wird (Art. 100 Abs. 1 Satz 2 AVIG). Mithin brachte die neue gesetzliche Regelung insofern eine Änderung, als zwar Leistungsabrechnungen weiterhin im formlosen Verfahren erlassen werden können, die versicherte Person jedoch zunächst eine Verfügung verlangen muss, bevor ein Rechtsmittel eingelegt werden kann (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 47 und Art. 51 Rz 24; BBl 1999 V 4608).
2.4 Keine Regelung enthalten Gesetz und Materialen jedoch bezüglich der Frist, innert derer eine Verfügung verlangt werden kann. Jedoch ist den Materialien zu entnehmen, dass keine Änderung im Anwendungsbereich des formlosen Verfahrens eintreten sollte (Kieser, a.a.O., Art. 49 Rz 47; BBl 1999 V 4608). Damit bleibt die Rechtsprechung zur Frist nach altem Recht auch nach Inkrafttreten des ATSG anwendbar (vgl. vorstehend Erw. 2.3). Mithin sollte, besondere Umstände des Einzelfalles vorbehalten, im Interesse der Rechtssicherheit eine Frist von 90 Tagen nicht überschritten werden. Auch im vorliegenden Fall scheint eine Frist von 90 Tagen zur Prüfung einer Leistungsabrechnung als angemessen, zumal keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die zu einer anderen Betrachtungsweise führen könnten. Demnach erweist sich die Rechtsmittelbelehrung auf den beanstandeten Taggeldabrechnungen als zutreffend (Urk. 9/26/7-12).
2.5 Aus den Akten ergibt sich ohne Weiteres, dass die Frist, innert derer eine anfechtbare Verfügung hätte verlangt werden können, bezüglich der Monate September 2004 bis Januar 2005 verpasst worden ist (Urk. 9/26/7-11). Anders verhält es sich hingegen mit der Taggeldabrechnung für Februar 2005 (Urk. 9/26/12). Diese wurde am 14. März 2005 erstellt und konnte dem Beschwerdeführer mithin frühestens am 15. März 2005 zugegangen sein. Der Beschwerdeführer beanstandete die Abrechnung, wie die Beschwerdegegnerin selbst einräumt (vgl. vorstehend Erw. 1.2), indem er am 14. Juni 2005 die Lehrverträge seiner Töchter einreichte (Urk. 9/31-32). Damit hat der Beschwerdeführer die Frist für das Verlangen einer anfechtbaren Verfügung von 90 Tagen in Bezug auf die Kontrollperiode Februar 2005 eingehalten, weshalb die Differenz zwischen der Höhe eines Taggeldes von 70 % und demjenigen von 80 % auch für die Kontrollperiode Februar 2005 nachzuzahlen sein wird.
Ins Leere gehen hingegen sowohl die Argumentation des Beschwerdeführers, die Ablehnung der rückwirkenden Auszahlung der Kinderzulagen erweise sich als überspitzter Formalismus, nachdem Kinderzulagen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bis zu fünf Jahre später nachgefordert werden könnten (Urk. 1 S. 3), als auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf Rz C63 KS-ALE, denn vorliegend geht es nicht um die Nachzahlung von Zuschlägen für Kinderzulagen im Sinne des Familienzulagegesetzes (Art. 34 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIV), sondern um die Höhe des Taggeldes, welche vorliegend aufgrund der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers seinen Töchtern gegenüber 80 % beträgt (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. a AVIG). Die Kinderzulagen im Sinne des Familienzulagegesetzes wurden dem Beschwerdeführer im Übrigen denn auch von der Arbeitgeberin E.___ AG ausbezahlt, was sich aus den Abrechnungen über Zwischenverdienst für die Monate September 2004 bis Februar 2005 ergibt (Urk. 9/25/18-23 je S. 2 Ziff. 14).
Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Februar 2005 (Urk. 2/1) aufzuheben, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer auch für die Kontrollperiode Februar 2005 Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes hat.
3.
3.1 Des Weitern ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht gestützt auf Art. 41b Abs. 3 AVIV aufgrund des vom Beschwerdeführer erzielten Zwischenverdienstes ab 23. Mai 2005 eine neue Rahmenfrist eröffnet hat, welche mit einer Neuberechnung des versicherten Verdienstes einher ging.
Die Beschwerdegegnerin verweist auf die klare Regelung in Art. 41b Abs. 3 AVIV (Urk. 8 S. 1), währenddessen der Beschwerdeführer geltend macht, die Verordnungsbestimmung wirke sich unbillig aus und widerspreche den gesetzgeberischen Zielen, da ihm aufgrund der Neuberechnung des versicherten Verdienstes die Ausübung einer Zwischenverdiensttätigkeit zum Nachteil gereiche, indem ihm Taggeld auf der Basis eines weit tieferen versicherten Verdienstes ausgerichtet werde, obwohl der bisherige Taggeldanspruch noch nicht aufgebraucht gewesen sei (Urk. 1 S. 1 f.).
3.2 Nach der Rechtsprechung kann das Gericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 131 V 14 Erw. 3.4.1). Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung, BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 131 II 166 Erw. 2.3, 129 V 271 Erw. 4.1.1, 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 Erw. 4.3).
3.3 Art. 41b AVIV lautet wie folgt:
Versicherte, denen innerhalb der letzten vier Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters auf Grund von Art. 13 AVIG eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wird, haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder.
Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wird bis zum Ende des der Ausrichtung der AHV-Rente vorangehenden Monats verlängert. Sie wird nicht verlängert, wenn während ihrer Dauer genügend Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist nachgewiesen werden kann.
Die verlängerte Rahmenfrist wird durch eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug ersetzt, wenn nach Ausschöpfung des Taggeldhöchstanspruchs die Voraussetzungen für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfüllt sind.
3.4 Es ist vorliegend offensichtlich, dass die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist per 23. Mai 2005 mit der entsprechenden Anpassung des versicherten Verdienstes von Fr. 4'817.- auf Fr. 4'229.- (Urk. 9/13) zu einer Leistungseinbusse für den Beschwerdeführer geführt hat. Es kann jedoch daraus nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer gegenüber einem Versicherten, dem die Rahmenfrist verlängert anstatt neu eröffnet wurde, insgesamt schlechter gestellt wird. Denn durch die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist hat der Beschwerdeführer, wenn auch auf der Basis eines tieferen versicherten Verdienstes, Anspruch auf mindestens 400, unter Umständen gar 520 weiteren Taggeldern (Art. 27 Abs. 2 AVIG), wohingegen der Versicherte, dem die Rahmenfrist verlängert wurde, wenn auch auf der Basis des bisherigen versicherten Verdienstes, lediglich weitere 120 Taggelder beziehen kann (Art. 41b Abs. 1 AVIV). Daraus ergibt sich, mit wenigen Ausnahmen, bei denen der neu errechnete versicherte Verdienst nur einen Bruchteil des bisherigen beträgt, dass derjenige Versicherte, dem aufgrund genügender Beitragszeit eine neue Rahmenfrist eröffnet wird, zwar in der Regel betragsmässig tiefere, dafür umso mehr Taggelder beziehen kann, während derjenige Versicherte, dessen Rahmenfrist lediglich verlängert wurde, nurmehr Anspruch auf die 120 zusätzlichen Taggelder hat.
3.5 Die Kritik des Beschwerdeführers an der Verordnungsbestimmung Art. 41b Abs. 1 AVIV ist hingegen aus einem anderen Grund berechtigt. Es besteht zwar wie dargelegt keine Schlechterstellung gegenüber einem Versicherten, dessen Rahmenfrist bis zum Ende des der Ausrichtung der AHV-Rente vorangehenden Monats verlängert wird (Abs. 2 Satz 1), hingegen besteht eine Ungleichbehandlung mit demjenigen Versicherten, dem innerhalb der verlängerten Rahmenfrist nach Ausschöpfung des Taggeldhöchstanspruchs eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wird (Abs. 3). In der Regel ist davon auszugehen, dass der neu errechnete versicherte Verdienst bei Eröffnung einer neuen Rahmenfrist tiefer ausfällt als der bisherige versicherte Verdienst und damit auch das Taggeld tiefer ausfällt als das bisherige. Die Absätze 2 und 3 von Art. 41b AVIV treffen nun insofern eine Unterscheidung zwischen den Versicherten, als derjenige, der am Stichtag nach Ablauf der erstmaligen zweijährigen Rahmenfrist genügend Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist aufweist, im Regelfall schlechter gestellt wird, als derjenige, der die Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist erst nach Ablauf, mithin während der verlängerten Rahmenfrist erfüllt. Absatz 3 von Art. 41b AVIV bestimmt nämlich, dass die verlängerte Rahmenfrist *nach Ausschöpfung des Taggeldhöchstanspruchs * durch eine neue ersetzt wird. Damit kann dieser Versicherte allenfalls aufgrund eines erzielten Zwischenverdienstes nicht bezogene reguläre Taggelder (bis maximal 520 Taggelder; Art. 27 Abs. 2 AVIG) sowie die 120 (Art. 41b Abs. 1 AVIV) zusätzlichen Taggelder in der Höhe des bisherigen versicherten Verdienstes beziehen, ehe ihm eine neue Rahmenfrist mit mutmasslich tieferem Versicherten Verdienst eröffnet wird.
Damit werden zwei Versicherte, von denen einer die Beitragszeit vor Ablauf der zweijährigen Frist und der andere die Beitragszeit erst nach Ablauf der zweijährigen Frist für den Leistungsbezug, mithin während der verlängerten Rahmenfrist erfüllt, ungleich gestellt, indem letzterer in den Genuss von mindestens 120 oder deutlich mehr Taggeldern aufgrund des bisherigen, mutmasslich höheren, versicherten Verdienstes kommt und dies, obwohl der andere zu einem früheren Zeitpunkt eine Beschäftigung oder eine Zwischenverdiensttätigkeit zur Erfüllung der Beitragszeit aufgenommen hat.
Dieses Resultat läuft der gesetzgeberischen Absicht zuwider. Der Gesetzgeber wollte mit der Revision von Art. 27 Abs. 3 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (Bundesgesetz vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Juli 2003; AS 2003 1733) eine Ausnahmeregelung vorsehen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es für ältere Arbeitnehmer, die kurz vor der Pensionierung stehen, äusserst schwierig ist, wieder eine Dauerstelle zu finden. Durch die Ausübung befristeter Arbeitsverhältnisse sollen diese Personen ihren *erworbenen Anspruch sowie zusätzliche 120 Tagge * lder innerhalb von vier Jahren beziehen können, was verhindern soll, dass sie kurz vor Bezug der AHV-Rente Fürsorgeleistungen beanspruchen müssen (BBl 2001 III 2271 und 2284). Bei Ausübung von befristeten oder Zwischenverdiensttätigkeiten ist nach Ablauf der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug der erworbene Taggeldanspruch (400 oder 520 Taggelder; Art. 27 Abs. 2 AVIG) nicht zwangsläufig erschöpft.
Nach der Intention des Gesetzgebers, die in Absatz 3 von Art. 41b AVIV zum Ausdruck kommt, soll eine neue Rahmenfrist erst eröffnet werden, wenn der Taggeldhöchstanspruch, mithin die regulären Taggelder nach Art. 27 Abs. 2 AVIG sowie die zusätzlichen Taggelder nach Art. 41b Abs. 1 AVIV, ausgeschöpft ist. Für den Beschwerdeführer bedeutet dies, dass die Rahmenfrist vorerst zu verlängern ist und eine neue Rahmenfrist erst nach dem Bezug der regulären sowie der zusätzlichen 120 Taggelder eröffnet werden kann.
3.6 Nach dem Gesagten ist der Vorwurf der Gesetzeswidrigkeit in Bezug auf Absatz 2 Satz 2 von Art. 41b AVIV begründet. Es wurde vom Verordnungsgeber eine rechtliche Unterscheidung getroffen, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt und die damit mit Art. 27 Abs. 3 AVIG nicht vereinbar ist, weshalb die vom Bundesrat verordnete Regelung das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV; vgl. vorstehend Erw. 3.2) verletzt.
Nachdem sich die der Eröffnung einer neuen Rahmenfrist per 23. Mai 2005 zugrunde liegende Verordnungsbestimmung Art. 41b Abs. 2 Satz 2 AVIV als gesetzeswidrig erwiesen hat, ist der Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2005 (Urk. 2/2) aufzuheben und die Sache an die Kasse zurückzuweisen und diese anzuweisen, die neue Rahmenfrist im Sinne der Erwägungen (Erw. 3.5) in Anwendung von Art. 41b Abs. 3 AVIV zu eröffnen.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 26. Oktober 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Kontrollperiode Februar 2005 Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Verdienstes hat.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 26. Oktober 2005 aufgehoben, und es wird die Sache an die Kasse zurückgewiesen mit der Feststellung, dass dem Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen in Anwendung von Art. 41b Abs. 3 AVIV eine neue Rahmenfrist zu eröffnen ist.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco, unter Hinweis auf Erwägung 3.5-6
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).