AL.2005.00569

AL.2005.00569

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 22. September 2006

in Sachen

C.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die Stadt Wädenswil

Soziale Dienste, A.___

Schönenbergstrasse 4, Postfach 567, 8820 Wädenswil

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 C.___, geboren 1984, besuchte wegen einer leichten bis mittelgradigen Intelligenzverminderung mit anakastischer ängstlicher Persönlichkeitsstörung die Sonderschule (Urk. 21/5, 21/6, 21/86/22) und durchlief vom 1. Mai 2002 bis zum 15. August 2003 unterstützt durch die Invalidenversicherung eine Anlehre als Küchengehilfe im Alters- und Pflegeheim B.___, (Urk. 11/36, 21/1, 21/2, 21/21). Nach dem Abschluss der Anlehre (Urk. 21/25) arbeitete C.___ in seinem Lehrbetrieb als Küchenhilfe in einem befristeten Arbeitsverhältnis bis zum 31. August 2004 (Urk. 11/36). Mit Verfügung vom 23. Juli 2004 wurde C.___ ab dem 1. August 2003 eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen, wobei gestützt auf Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) und auf sein monatliches Einkommen als Küchengehilfe von Fr. 1'500.-- ein Invaliditätsgrad von 60 % ermittelt wurde (Urk. 11/35, 21/86/34, 21/86/42, 21/86/43). Im Rahmen des Projekts "D.___" der Stiftung E.___, arbeitete C.___ im Sinne einer sozialpädagogischen Massnahme zum Erhalt einer Tagesstruktur vom 1. September bis zum 10. Dezember 2004 während sechs Stunden pro Tag beim Landwirt F.___ auf dem Bauernhof (folgend: Bauernhof F.___), wofür er kein Salär bezog (Urk. 3/1 = 11/6, 11/26, 11/28, 11/29, 11/30). Danach arbeitete der Versicherte ebenfalls im Zusammenhang mit dem erwähnten Projekt "D.___" vom 24. Januar bis zum 30. April 2005 als Küchenassistent im Alterszentrum im G.___, wofür er ein monatliches Gehalt von Fr. 400.-- bezog (Urk. 11/22-25). Während der Verlängerung dieses Arbeitseinsatzes bis Ende Juli 2005 wurde dem Versicherten ab 1. Mai 2005 ein Monatslohn von Fr. 600.-- ausbezahlt (Urk. 11/13, 11/18, 11/19, 11/21). Mit Verfügung vom 9. Juni 2005 wurde dem Versicherten gestützt auf das Invalideneinkommen von monatlich Fr. 600.-- bei einem Invaliditätsgrad von 87 % ab dem 1. August 2005 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Urk. 21/86/58).

1.2 Am 13. Juli 2004 hatte sich C.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt (Urk. 11/34) und per 1. September 2004 bei der Arbeitslosenkasse Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhoben (Urk. 11/1). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2004 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) in Kenntnis der dem Versicherten ab Juli 2004 zugesprochenen Rente der Invalidenversicherung die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 1. September 2004 bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 40 % (Urk. 11/31f). Mit Schreiben vom 1. Februar 2005 teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, es werde ihm in den Kontrollmonaten, in denen er auf dem Bauernhof F.___ gearbeitet habe, ein orts- und branchenübliches Zwischenverdiensteinkommen von Fr. 1'600.-- angerechnet (Urk. 11/17/4). Am 6. April 2004 teilte die Kasse sodann mit, es werde ihm für die Zeit seiner Tätigkeit als Küchenassistent im Alterszentrum im G.___ ein orts- und branchenübliches Zwischenverdiensteinkommen von Fr. 2'993.-- angerechnet (Urk. 11/17/2). Mit Schreiben vom 22. April 2005 verlangte der Versicherte, vertreten durch seine Beiständin, eine Verfügung betreffend die Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Zwischenverdiensteinkommens (Urk. 11/17/1). Nach einer erneuten Überweisung der Akten durch die Arbeitslosenkasse ans AWA zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit teilte das AWA mit Schreiben vom 26. Mai 2005 der Arbeitslosenkasse mit, es könne weiterhin an der Verfügung vom 20. Dezember 2004 festgehalten werden (Urk. 11/31a). Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 setzte die Arbeitslosenkasse das Zwischenverdiensteinkommen für die Tätigkeit auf dem Bauernhof F.___ auf Fr. 1'600.-- und für die Tätigkeit als Küchenassistent im Alterzentrum im G.___ auf Fr. 2'993.-- fest (Urk. 3/3 = 11/7). Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 23. Juni 2005 wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2005 ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess C.___, vertreten durch seine Beiständin A.___, am 4. November 2005 Beschwerde erheben und sinngemäss beantragen, es seien ihm für seine Tätigkeit auf dem Bauernhof F.___ kein Zwischenverdiensteinkommen und für die Tätigkeit als Küchenassistent im Alterszentrum im G.___ nur die effektiven Lohnzahlungen von Fr. 400.-- beziehungsweise Fr. 600.-- anzurechnen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Mit Schreiben vom 7. April 2006 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine Replik, worauf der Schriftenwechsel am 12. April 2006 geschlossen wurde (Urk. 17). Mit Verfügung vom 11. Juli 2006 wurden die Akten der Invalidenversicherung beigezogen (Urk. 18).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). Da der Differenzausgleich nur auf der Grundlage eines berufs- und ortsüblichen Lohns erfolgt, wird einerseits zur Entlastung der Arbeitslosenkasse die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten gefördert und andererseits einem allfälligen Missbrauch vorgebeugt, bei dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu Lasten der Arbeitslosenversicherung einen zu niedrigen Lohn vereinbaren (BGE 129 V 103 f. Erw. 3.3, 120 V 253 Erw. 5e, 120 V 513 Erw. 8e, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen V. vom 12. September 2005, C 154/05, Erw. 2.1, ARV 1998 Nr. 33 S. 181 Erw. 2).

Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 120 V 250 ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch BGE 121 V 54 Erw. 2 und 359 Erw. 4b). Diese zum Anspruch auf Differenzausgleich bei Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des neuen (seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden) Rechts anwendbar (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2). Gemäss dem im nämlichen Urteil als gesetzmässig erklärten Art. 41a Abs. 1 AVIV (in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung (BGE 127 V 480 Erw. 2).

2. Während sich die Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt stellt, dem Beschwerdeführer sei während seiner Tätigkeiten auf dem Bauernhof F.___ und in der Küche des Alterszentrums im G.___ ein orts- und branchenüblicher Lohn von Fr. 1'600.-- beziehungsweise von Fr. 2'993.-- als Zwischenverdienst anzurechnen (Urk. 2, 3/3), macht der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, es könne in seinem speziellen Fall nicht auf diese branchenüblichen Löhne abgestellt werden. Für die Tätigkeit auf dem Bauernhof F.___ habe er keinen Lohn erhalten, da sie ihm vom E.___ zum Erhalt einer Tagesstruktur vermittelt worden und daher sozialpädagogisch indiziert gewesen sei. Wegen seiner Behinderung könne er zudem keinen orts- und branchenüblichen Lohn erzielen, weshalb ihm für seine Tätigkeit als Küchenassistent im Alterszentrum im G.___ nur der effektiv ausbezahlte Lohn von Fr. 400.-- beziehungsweise Fr. 600.-- als Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 1).

3.

3.1 Gemäss ihrem Wortlaut stellt die dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrunde liegende Verfügung vom 31. Mai 2005, mit der das Zwischenverdiensteinkommen des Beschwerdeführers für die Tätigkeit auf dem Bauernhof F.___ auf Fr. 1'600.-- und für die Tätigkeit als Küchenassistent im Alterszentrum im Tierpark auf Fr. 2'993.-- festgesetzt wurde, eine unzulässige Feststellungsverfügung dar. Nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es ankommt, wurde damit jedoch bestimmt, dass bei der Ermittlung des für die Festlegung des Differenzausgleichs nach Art. 24 Abs. 2 AVIG massgebenden Verdienstausfalls Zwischenverdienste in der verfügten Höhe angerechnet werden, weshalb in den entsprechenden Kontrollperioden kein Differenzausgleich geschuldet sei, da das Einkommen aus dem Zwischenverdienst den versicherten Verdienst übersteige.

Es ist demnach strittig und zu prüfen, ob bei der Festsetzung des Differenzausgleichs gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG in den Kontrollperioden September bis Dezember 2004 monatliche Zwischenverdienste in der Höhe von Fr. 1'600.-- beziehungsweise ab Januar bis Juli 2005 Zwischenverdienste in der Höhe von Fr. 2'993.-- zu berücksichtigen sind.

3.2 Massgeblich für den auszurichtenden Differenzausgleich sind einerseits der versicherte Verdienst, anderseits das Einkommen aus dem Zwischenverdienst. Demzufolge sind diese beiden Anspruchselemente zu überprüfen.

Wie aus den Akten ersichtlich ist, ermittelte die Arbeitslosenkasse gestützt auf das Einkommen des Beschwerdeführers an seiner bisherigen Arbeitsstelle einen versicherten Verdienst von Fr. 1'625.-- (Fr. 1'500 x 13 : 12) und kürzte diesen in Anwendung von Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) und die hiezu ergangene Rechtsprechung entsprechend dem Invaliditätsgrad von 60 % auf Fr. 650.-- (Urk. 11/38).

Da der Versicherte jedoch nicht erst unmittelbar vor Beginn seiner Arbeitslosigkeit, sondern seit jeher in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist, muss bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes keine Korrektur nach Art. 40b AVIV vorgenommen werden. Das bisherige Einkommen als Küchengehilfe im Alters- und Pflegeheim B.___, Männedorf in der Höhe von Fr. 1'500.-- entspricht somit bereits der invaliditätsbedingten Resterwerbsfähigkeit des Versicherten, weshalb der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV auf Fr. 1'625.-- (= Fr. 1'500.-- x 13 / 12) festzusetzen ist.

3.3

3.3.1 Die Vorschrift in Art. 24 Abs. 3 AVIG, wonach bei der Bestimmung des anzurechnenden Zwischenverdienstes vom berufs- und ortsüblichen Ansatz für die geleistete Arbeit auszugehen ist, soll nach ihrem Sinn und Zweck eine Beeinflussung der auf dem Arbeitsmarkt herrschenden freien Konkurrenz durch die Arbeitslosenversicherung verhindern (ARV 1993/1994 Nr. 34 S. 242 Erw. 4b/bb). Wo Zwischenverdienst aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in Frage steht, dient die genannte Bestimmung damit in erster Linie dem Schutz vor Lohndrückerei (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, Bern 1993, N 28 zu Art. 24/[25=aufgehoben] AVIG; Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 S. 93).

3.3.2 Der Beschwerdeführer arbeitete im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms zum Erhalt einer Tagesstruktur zunächst vom 1. September bis zum 10. Dezember 2004 täglich während sechs Stunden als landwirtschaftlicher Hilfsarbeiter auf dem Bauernhof F.___ und danach ab dem 24. Januar bis zum 31. Juli 2005 in einem vollen Pensum als Küchenassistent im Alterszentrum im G.___ (Urk. 11/13, 11/14d, 11/21-26, 11/28-30). Beide Arbeitsgelegenheiten besitzen zwar den Charakter einer Eingliederungsvorkehr, sie sind jedoch, da es sich dabei nicht um geschützte Arbeitsplätze handelt, die speziell für behinderte Personen angeboten werden, dem freien und für jedermann zugänglichen Arbeitsmarkt zugehörig, weshalb eine Konkurrierung der übrigen Arbeitnehmer hier nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, und daher für diese Tätigkeiten nach Art. 24 Abs. 3 AVIG eine berufs- und ortsübliche Entlöhnung anzurechnen ist.

3.3.3 Die Arbeitslosenkasse hat gestützt auf den Richtlohn des Schweizerischen Bauernverbandes für einen Praktikanten mit wenig Erfahrung den orts- und branchenüblichen Monatslohn für die Teilzeittätigkeit des Beschwerdeführers als Hilfsarbeiter (Praktikant) auf dem Bauernhof F.___ auf Fr. 1'600.-- festgelegt. Für die Tätigkeit als Küchenassistent im Alterszentrum im G.___ hat die Kasse dem Beschwerdeführer einen orts- und branchenüblichen Monatslohn von Fr. 2'993.-- angerechnet und dabei auf den gesamtarbeitsvertraglich garantierten Mindestlohn für Angestellte ohne Berufslehre im Gastgewerbe abgestellt (Urk. 3/3 = 11/7).

3.3.4 Das Abstellen auf orts- und branchenübliche Richtlöhne ist soweit nicht zu beanstanden, als eine versicherte Person voll leistungsfähig und erwerbsfähig ist. Bei körperlich oder geistig behinderten Personen führt ein Abstellen auf orts- und branchenübliche Löhne jedoch zu einem stossenden Ergebnis, da diese Personen aufgrund ihrer Behinderung mutmasslich gar nicht im Stande sind, ein solches Lohnniveau zu erreichen.

Eine Koordination zwischen Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung, wie sie in Art. 15 Abs. 2 AVIG vorgesehen ist, wurde einzig in Art. 40b AVIV, der den versicherten Verdienst regelt, vorgenommen. Sie ist indessen auch bei der Anrechnung von orts- und branchenüblichen Ansätzen bei Zwischenverdiensttätigkeiten geboten. Analog zu Art. 40b AVIV ist auch hier auf die verbliebene Resterwerbsfähigkeit der versicherten Person abzustellen, weshalb die orts- und branchenüblichen Ansätze entsprechend dem Invaliditätsgrad, wie er durch die Invalidenversicherung festgesetzt worden ist, zu kürzen sind.

3.3.5 Die durch die Arbeitslosenkasse ermittelten orts- und branchenüblichen Löhne sind somit um 60 % zu kürzen, was für die Teilzeittätigkeit auf dem Bauernhof F.___ einen Ansatz von Fr. 640.-- (= Fr. 1'600.-- x 40 / 100) und für die Vollzeittätigkeit in der Küche des Alterszentrums im G.___ einen Ansatz von Fr. 1'197.20 (= Fr. 2'993.-- x 40 /100) ergibt. Die so ermittelten Ansätze entsprechen damit der Resterwerbsfähigkeit des Versicherten, die bis zur Rentenanpassung ab 1. August 2005 40 % betragen hat (vgl. Urk. 21/86/85).

Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den dem Beschwerdeführer zustehenden Differenzausgleich für die Kontrollmonate September 2004 bis Juli 2005 neu berechne und an den Beschwerdeführer auszahle. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Arbeitseinsatz auf dem Bauernhof F.___ nur bis zum 10. Dezember 2004 gedauert und der Beschwerdeführer erst ab dem 24. Januar 2005 im Alterszentrum im G.___ gearbeitet hat, weshalb ihm im Dezember 2004 und im Januar 2005 in zeitlicher Hinsicht kein volles Monatsgehalt als Zwischenverdienst angerechnet werden kann.

3.3.6 Seit dem 1. August 2005 bezieht der Beschwerdeführer bei einem Invaliditätsgrad von 87 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Urk. 21/86/58). Diese Tatsache hat auf den Ausgang dieses Verfahrens keinen Einfluss, da hier einzig die Festsetzung des Differenzausgleichs bis zum Kontrollmonat Juli 2005 streitig ist. Inwiefern sich dieser Umstand auf spätere Kontrollmonate und auf die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirkt, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2005 aufgehoben und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie den Differenzausgleich für die Kontrollmonate September 2004 bis Juli 2005 im Sinne der Erwägungen neu berechne und an den Versicherten ausbezahle.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein und je unter Beilage einer Kopie von

Urk. 21/86/58 an:

• Stadt Wädenswil

• Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

• Staatssekretariat für Wirtschaft seco

• AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).