AL.2005.00562

AL.2005.00562

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 23. Oktober 2006

in Sachen

S.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Fürsprecher Herbert Bracher

Hauptgasse 35, Postfach 1953, 4502 Solothurn

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. Am 28. August 2003 stellte die 1968 geborene S.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2003, nachdem ihr Arbeitsverhältnis mit der A.___ GmbH auf den 30. September 2003 aufgelöst worden war (Urk. 8/11/1 und Urk. 8/11/6). Mit Verfügung vom 21. März 2005 lehnte die Arbeitslosenkasse Syna den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2003 ab und forderte die in der Zeit vom 1. März 2004 bis zum 31. Januar 2005 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 47'788.95 zurück (Urk. 8/7/1). Am 4. April 2005 ersuchte S.___ bei der Arbeitslosenkasse Syna um Erlass der Rückforderung (Urk. 8/5/1). Zur Beantwortung dieser Frage überwies die Kasse den Fall am 20. April 2005 zuständigkeitshalber dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA, Urk. 8/4/2). Die Rückforderungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Verfügung vom 20. Mai 2005 wies das AWA das Erlassgesuch ab. Zur Begründung führte es aus, der Versicherten hätte trotz wahrheitsgetreuer Ausfüllung des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung bewusst sein müssen, dass sie aufgrund ihrer Situation als Gesellschafterin bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin sowie als Ehefrau des weiterhin in der Unternehmung verbleibenden Geschäftsführers keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben konnte. Der gute Glaube könne daher nicht vorhanden gewesen sein (Urk. 8/4/1). Dagegen liess S.___ durch Fürsprecher Herbert Bracher am 23. Juni 2005 Einsprache erheben (Urk. 8/3/1), welche er am 16. August 2005 ergänzte (Urk. 8/3/2). Sie wurde am 26. September 2005 vom AWA abgewiesen (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid liess S.___ am 28. Oktober 2005 Beschwerde erheben mit dem Antrag, ihr sei die Rückforderung im Betrag von Fr. 47'788.95 zu erlassen (Urk. 1). Am 5. Dezember 2005 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2005 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 9).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, darf die Verwaltung in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen Verfügung zugesprochene Versicherungsleistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückfordern (BGE 129 V 110 Erw. 1.2.3).

1.2 Dass die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zu Recht zurückgefordert wird, ist von der Beschwerdeführerin unbestritten geblieben.

2. Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

3.

3.1 Umstritten und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht vom Erlass der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung abgesehen hat, mithin die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Arbeitslosenentschädigung gutgläubig entgegengenommen hat.

3.2

3.2.1 Im ablehnenden Einspracheentscheid stellt sich der Beschwerdegegner im Wesentlichen auf den Standpunkt, es spiele keine Rolle, ob die Beschwerdeführerin gegenüber der Verwaltung ihre arbeitgeberähnliche Position deklariert habe, weil ihr dies nicht vorgeworfen werde. Es sei indessen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie im Besitz der Informationsbroschüre "Leitfaden für Versicherte" gewesen sei und anhand der klaren und unmissverständlichen Formulierung hätte erkennen können, dass für sie als Gesellschafterin der A.___ GmbH und als mitarbeitende Ehegattin des Gesellschafters und Geschäftsführers derselben Unternehmung kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden habe. Die Unterlassung der Meldung, dass der Arbeitslosenkasse durch die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung ein Fehler unterlaufen sei, sei nicht als leichte Nachlässigkeit zu bezeichnen, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehle (Urk. 2 S. 2 f.).

3.2.2 Demgegenüber lässt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorbringen, es treffe nicht zu, dass ihr das Merkblatt bezüglich Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgehändigt worden sei. Zudem sei das Versäumnis, die arbeitgeberähnliche Stellung zu deklarieren, lediglich als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren, welche den guten Glauben nicht zu zerstören vermöge, was insbesondere gelte, wenn sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) entgegenhalten lassen müsse (Urk. 1 S. 3 ff.).

4. Am 22. September 2000 wurde die A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Beratungsdienstleistungen in den Bereichen Personalmanagement, Marketing und Engineering. Sie kann sich zudem an anderen Unternehmen beteiligen sowie Liegenschaften und Wertschriften erwerben, verwalten und verkaufen. Als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und mit einer Stammeinlage von Fr. 16'000.-- figuriert B.___, Ehemann der Beschwerdeführerin, während diese selbst ebenfalls Gesellschafterin mit einer Stammeinlage von Fr. 4'000.-- ist, indessen keine Zeichnungsberechtigung besitzt (Urk. 8/8). Ausser der Sitzverlegung von Zürich nach C.___, welche jedoch erst am 25. November 2005 - somit nach Erlass des Einspracheentscheides - im Handelsregister eingetragen wurde (www.zefix.ch), hat sich daran nichts verändert. Per 1. Oktober 2000 ging die Beschwerdeführerin mit der A.___ GmbH ein Arbeitsverhältnis als Assistentin ein (Urk. 8/11/7), welches infolge der wirtschaftlich schwierigen Situation von der Arbeitgeberin per 31. (richtig: 30.) September 2003 ausgelöst wurde (Urk. 8/11/6). Daraufhin meldete sie sich per 1. Oktober 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an. Im Antrag, unter Punkt 29, gab sie wahrheitsgetreu an, sie beziehungsweise ihr Ehegatte sei am Betrieb oder in leitender Funktion in einer Unternehmung tätig (Urk. 8/5/2=Urk. 8/11/1). Anlässlich ihrer Anmeldung bei der Wohngemeinde bestätigte sie gegenüber dem RAV Wetzikon schriftlich, die Informationen und Weisungen zur Kenntnis genommen zu haben. Auf dem Meldeblatt findet sich zudem der Hinweis auf ein Couvert mit weiteren notwendigen Unterlagen für den Bezug von Versicherungsleistungen, und es wird auf die Wegleitung hingewiesen, die es zu beachten gelte (Urk. 8/11/4). Von Oktober 2003 bis Januar 2005 bezog die Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/9/2). In diesem Zeitraum erhielt sie Fr. 68'292.65 ausbezahlt (Urk. 8/7/1 S. 2). Anlässlich der Revision bei der Arbeitslosenkasse beanstandete das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in seinem Bericht vom 29. Februar 2005 die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an die Beschwerdeführerin (Urk. 8/7/2), worauf die Kasse die ausbezahlte Entschädigung zurückforderte (Urk. 8/10/1-18). Aufgrund der relativen Verjährungsfrist von einem Jahr gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG konnten indessen effektiv nur die Entschädigungen für die Zeit vom 1. März 2004 bis zum 31. Januar 2005 im Betrag von Fr. 47'788.95 netto zurückgefordert werden, was mit Verfügung vom 21. März 2005 geschah (Urk. 8/7/1). Die Rückforderungsverfügung erwuchs in Rechtskraft, die Beschwerdeführerin ersuchte indessen am 4. April 2005 um Erlass der Rückforderung (Urk. 8/5/1).

5. Dem Beschwerdegegner ist insofern Recht zu geben, als er geltend macht, die Frage, ob die Beschwerdeführerin gegenüber der Verwaltung ihre arbeitgeberähnliche Position deklariert habe, sei nicht entscheidend, weil ihr dies nicht vorgeworfen werde. Indessen stellt sich vor dem Hintergrund der in Art. 27 ATSG stipulierten Aufklärungspflicht die Frage, ob die hier involvierten Behörden den ihnen auferlegten Pflichten nachgekommen sind.

5.1

5.1.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Art. 27 Abs. 2 ATSG). Nach Art. 19a Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV]) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen. Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben (Art. 81 AVIG). Im Kanton Zürich schreibt § 2 des Einführungsgesetzes zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (LS 837.1) vor, dass die zuständige Direktion die für den Vollzug verantwortliche kantonale Amtsstelle bestimmt, welche insbesondere die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) führt. Nach § 1 der Verordnung zum genannten Einführungsgesetz (LS 837.11) ist das AWA die zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes.

5.1.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 131 V 472 ff. ausgeführt hat, stipuliert Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Art. 27 Abs. 3 ATSG konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus. Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat beziehungsweise eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei. Im erwähnten Bundesgerichtsentscheid liess das Eidgenössische Versicherungsgericht offen, wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind. Im konkreten Fall hat es unter Hinweis auf Sinn und Zweck der Norm die Pflicht des Durchführungsorgans bejaht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (vorliegend: der Antritt eines Auslandaufenthaltes) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs (vorliegend: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann. In einem weiteren Urteil entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann, dass es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden kann. Weil die Verwaltung davon Kenntnis hatte, dass die versicherte Person als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH tätig war, wäre sie im Rahmen der ihr obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht gehalten gewesen, sie darüber zu orientieren, dass ihre andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde. Im Hinblick darauf, dass aufgrund der Akten nicht feststand, ob die versicherte Person sich sofort im Handelsregister hätte löschen lassen, wenn sie von der Verwaltung pflichtgemäss orientiert worden wäre, hat das Gericht die Sache zu ergänzender Abklärung und neuem Entscheid an die Verwaltung zurückgewiesen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 27. März 2006, C 141/05, Erw. 4.2 ff.).

5.2

5.2.1 Der Beschwerdegegner macht sinngemäss geltend, der ihm obliegenden Aufklärungspflicht nachgekommen zu sein. Es müsse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin im Besitz der Informationsbroschüre "Leitfaden für Versicherte" gewesen sei. Diese liege auf dem RAV auf, und zudem sei der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Meldung als Stellensuchende ein Couvert mit Unterlagen ausgehändigt und auf dem Meldeformular klar erwähnt worden, dass sich im Umschlag weitere notwendige Unterlagen für den Bezug von Versicherungsleistungen befinden würden, wobei explizit auf "Bitte Wegleitung beachten" verwiesen werde. Sie habe mit der Unterschrift unter das Meldeformular zudem bestätigt, dass sie die Informationen und Weisungen zur Kenntnis genommen habe, weshalb sie sich den Inhalt des Leitfadens entgegenhalten lassen müsse. Darin werde darauf hingewiesen, dass unselbständig erwerbende Personen nicht anspruchsberechtigt seien, wenn sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder Gesellschafterin, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen. Die Beschwerdeführerin habe den Leitfaden nicht mit der gebotenen Aufmerksamkeit gelesen (Urk. 2 S. 3).

5.2.2 Die Beschwerdeführerin lässt diesbezüglich bestreiten, dass ihr das Merkblatt (entsprechend dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) ausgehändigt worden sei. Hiefür sei überdies der volle Beweis notwendig. Ausserdem vermöchte ein Merkblatt, selbst wenn es ihr ausgehändigt worden wäre, den individuell-konkreten guten Glauben nicht zu zerstören (Urk. 1 S. 5 f.).

5.3 Wenn der Beschwerdegegner geltend macht, er habe seine Aufklärungspflicht mit Broschüren, Merkblättern, Wegleitungen etc. erfüllt, bezieht sich dies nur auf die hier nicht zur Diskussion stehende allgemeine Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG. Im Lichte von Art. 27 Abs. 2 ATSG genügt es nach dem Gesagten nicht, dass das Gemeindearbeitsamt der versicherten Person eine Broschüre abgegeben hat, worin unter anderem darauf hingewiesen wird, dass Personen, welche als Gesellschafter oder in anderer Funktion die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen sind. Aufgrund der Beratungspflicht hätte die Arbeitslosenkasse die Beschwerdeführerin vielmehr davon in Kenntnis setzen müssen, dass eine Anspruchsberechtigung so lange ausgeschlossen bleibt, als sie mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen ist. Einen Nachweis dafür, dass dies im vorliegenden Fall geschehen ist, vermag der Beschwerdegegner nicht zu erbringen. Insbesondere findet sich kein diesbezüglicher Hinweis in der AVAM-ASAL-Datensammlung (Urk. 8/11/22), und aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem RAV und dem Beschwerdegegner geht zudem hervor, dass sich der zuständige Berater nicht mehr daran zu erinnern vermochte, ob er anlässlich der Gespräche von der arbeitgeberähnlichen Position der Beschwerdeführerin überhaupt Kenntnis gehabt hatte (Urk. 8/2/2). Nachdem die Beschwerdeführerin im Antragsformular unter Punkt 29 indessen wahrheitsgetreu deklariert hatte, sie oder ihr Ehegatte sei an einer Unternehmung beteiligt oder in leitender Funktion tätig (Urk. 8/5/2), muss sich die Arbeitslosenkasse beziehungsweise das RAV diese Information anrechnen lassen. Vor diesem Hintergrund hätten diese Stellen die Beschwerdeführerin von sich aus auf die Problematik ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung in Bezug auf die Anspruchsberechtigung aufmerksam machen müssen.

Insgesamt muss sich letztendlich der Beschwerdegegner entgegenhalten lassen, dass das RAV und die Arbeitslosenkasse der ihnen obliegenden Aufklärungspflicht nicht in ausreichendem Masse nachgekommen sind.

5.4 Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, worunter auch der Fall einer pflichtwidrig unterlassenen Beratung gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG fällt, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen).

5.4.1 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, erstens wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; zweitens wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; drittens wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; viertens wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und fünftens wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Rechtsprechung auf die Fälle, wo eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, unterbleibt, hat die dritte Voraussetzung in dem Sinn zu lauten, dass eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung in Betracht fällt, wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen. Die vierte Voraussetzung lautet sinngemäss dahingehend, dass die Person es mangels Auskunft unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 27. März 2006, C 141/05, Erw. 5.1).

5.4.2 Hier ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin schon anlässlich der Anmeldung zum Leistungsbezug bekannt war oder bei hinreichender Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen, dass ihre Stellung als Gesellschafterin und Ehefrau des zweiten Gesellschafters und Geschäftsführers der A.___ GmbH einer Anspruchsberechtigung entgegenstand. Mit ihrer Antwort vom 11. Mai 2005 auf die Frage, ob sie die Broschüre nicht gelesen und dabei bemerkt habe, dass sie aufgrund ihrer Situation keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, wonach primäres Anliegen das Beratungsgespräch gewesen sei, in welchem ihre Situation detailliert besprochen worden sei, und sie habe als Laie gänzlich darauf vertraut, dass der Entscheid, ihr Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen, korrekt sei (Urk. 8/6), gesteht die Beschwerdeführerin ein, den Broschüren und Merkblättern nicht die nötige Aufmerksamkeit entgegengebracht zu haben. Bei einem Studium dieser Unterlagen hätte ihr als ausgebildete kaufmännische Angestellte (Urk. 8/11/2) - in dieser Hinsicht in dem Beschwerdegegner Recht zu geben (Urk. 2 S. 3) - klar werden müssen, dass sie in ihrer Situation keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung würde geltend machen können. Überdies spricht die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nach der Rückforderungsverfügung vom 21. März 2005 (Urk. 8/7/1), der Verfügung bezüglich Ablehnung des Erlasses vom 20. Mai 2005 (Urk. 8/4/1) und während des ganzen Einspracheverfahrens weiterhin als Gesellschafterin der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen blieb, gegen die Vermutung, dass sie - wäre sie vom RAV oder von der Arbeitslosenkasse über die Auswirkungen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung in Bezug auf ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung detailliert aufgeklärt worden - unverzüglich alles daran gesetzt hätte, ihre Löschung im Handelsregister vornehmen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin gemäss dem Revisionsbericht des seco vom 29. Februar 2005, verifiziert durch aktuelle Handelsregisterauszüge (www.zefix.ch), seit dem 9. Dezember 2004 als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von je Fr. 4'000.-- der D.___ GmbH und der E.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist. Beide Gesellschaften werden von ihrem Ehegatten geführt, ebenfalls mit Einzelunterschrift. Die Beschwerdeführerin kann mithin nicht den Grundsatz des Vertrauensschutzes anrufen.

6. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann sie sich auch nicht auf einen gutgläubigen Bezug von Arbeitslosenentschädigung berufen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen, mit Hinweisen auf einen Entscheid des hiesigen Gerichts und auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach das Versäumnis, die arbeitgeberähnliche Stellung zu deklarieren, lediglich als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren sei, welche den guten Glauben nicht zu zerstören vermöge, was insbesondere gelte, wenn sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) entgegenhalten lassen müsse (Urk. 1 S. 4 ff.), vermögen daran nichts zu ändern.

6.1

6.1.1 Nach der Rechtsprechung entfällt der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich die versicherte Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihre fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c mit Hinweisen).

6.1.2 Ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar ist. Der gute Glaube, dessen Vorhandensein zu vermuten ist, besteht deshalb insbesondere dann, wenn sich die Leistungsempfängerin keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 23).

6.2

6.2.1 Aufgrund ihrer Ausbildung, ihrer Stellung als Gesellschafterin in der A.___ GmbH und ihren entsprechenden Positionen in den weiteren im Handelsregister eingetragenen Unternehmungen sowie der Möglichkeit, sich bei entsprechendem Interesse an den Unterlagen des RAV und der Arbeitslosenkasse zu informieren, hätte die Beschwerdeführerin ohne weiteres erkennen können und müssen, dass für sie als Gesellschafterin der A.___ GmbH kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse bestand. Sie hätte die Arbeitslosenkasse mithin auf die mit einem Fehler behaftete Auszahlung aufmerksam machen müssen. Bei allfälligen diesbezüglichen Zweifeln hätte überdies die Pflicht bestanden, sich bei der Verwaltung nach der Rechtmässigkeit der Auszahlungen von Arbeitslosenentschädigung zu erkundigen. Diese Unterlassung kann demnach nicht als leichte Nachlässigkeit charakterisiert werden, weshalb es - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 5) - an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juni 2006, C 196/05, Erw. 6.2.1 mit Hinweisen). Bei diesem EVG-Entscheid handelt es sich um die Korrektur des von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheides des hiesigen Gerichts (vom 20. Mai 2005 in Sachen P. AG, AL.2004.000465). Dass der erwähnten Rechtsprechung ein Fall von Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung statt von Arbeitslosenentschädigung zu Grunde lag, spielt keine Rolle, werden doch die Fälle der Arbeitslosenentschädigung und der Kurzarbeitsentschädigung, gerade bei der Frage der arbeitgeberähnlichen Position, gleich behandelt.

6.2.2 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass selbst die Kasse den auf Grund des Handelsregistereintrags offensichtlichen Fehler in Bezug auf die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin bis zum Revisionsbericht des seco vom 29. Februar 2005 offenbar nicht bemerkt hat. Denn dieser Fehler der Verwaltung vermag die anfänglich fehlende Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin infolge des leicht erkennbaren Rechtsmangels nicht wiederherzustellen. Als in geschäftlichen Dingen bewanderte Leistungsbezügerin durfte sie nicht auf die Richtigkeit der von der Verwaltung zugesprochenen Arbeitslosenentschädigung vertrauen, war doch der Fehler ohne weiteres ersichtlich (Erw. 6.2.1 hievor).

6.2.3 Nicht stichhaltig ist sodann das Argument der Beschwerdeführerin, die Kasse müsse sich die Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenhalten lassen. Es trifft zwar zu, dass der Handelsregistereintrag im Rahmen der Rückforderung bei der Frage nach dem Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist relevant ist (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG). Demgegenüber hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen der Erlassfrage in verschiedenen Urteilen festgehalten (kürzlich bestätigt in der unter Erw. 6.2.1 zitierten Rechtsprechung), dass die versicherten Personen jeweils verpflichtet gewesen wären, der Verwaltung ihre Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ausdrücklich zu melden, obwohl dies im Handelsregister eingetragen war. Weil sie dies unterlassen hatten, wurde ihre Gutgläubigkeit verneint.

6.3 Insgesamt bleibt es dabei, dass die von Beginn an fehlende Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin (Erw. 6.2.1 hievor) durch den Fehler der Verwaltung (Nichtkonsultierung des Handelsregisters) nicht aufgewogen wird. Nachdem Art. 25 Abs. 1 ATSG neben dem guten Glauben als Erlassvoraussetzung kumulativ die grosse Härte verlangt, kann angesichts des Ausgangs dieses Verfahrens die Prüfung der grossen Härte unterbleiben.

6.4 Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fürsprecher Herbert Bracher
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

sowie an:

•  Arbeitslosenkasse Syna, Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).