AL.2005.00539

AL.2005.00539

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Gräub

Urteil vom 26. März 2007

in Sachen

D.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Christian Modl

Neumarkt 15, Postfach 2098, 8401 Winterthur

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, 8004 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 D.___, geboren 1944, arbeitete seit dem 14. August 1978 bei der A.___ AG (Urk. 8/29). Am 16. Oktober 2002 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen per 30. April 2003 gekündigt (Urk. 8/31). Mit Verfügung vom 30. Dezember 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ den Konkurs über die Gesellschaft (Auszug aus dem Handelsregister vom 19. Oktober 2006, Urk. 11). Hierauf meldete sich D.___ per 1. Januar 2003 beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/27) und beantragte am 8. Januar 2003 bei der Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2003 (Urk. 8/30). Die Kasse richtete bis zum 30. April 2003 Taggelder gestützt auf Art. 29 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag) und hernach ordentliche Taggelder aus (Urk. 1 S. 3).

1.2 Am 21. Januar 2003 wurde die neu gegründete C.___ AG im Handelsregister eingetragen. Als einziges Mitglied des Verwaltungsrats fungierte dabei die Ehefrau des Versicherten, E.___. D.___ seinerseits wurde als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister vermerkt (Handelsregisterauszug vom 28. September 2004, Urk. 8/2 Beilage 8). Nachdem die Arbeitslosenkasse am 2. Juli 2003 um eine Stellungnahme betreffend seinen Handelsregistereintrag ersucht hatte (Urk. 8/2 Beilage 5), liess er sich per 16. Juli 2003 daselbst löschen (Urk. 8/2 Beilage 8). Die Kasse zahlte ihre Leistungen weiterhin aus.

Am 24. Oktober 2003 schlossen die C.___ AG und D.___ einen Arbeitsvertrag ab 1. November 2003, mit welchem ein Stundenlohn von Fr. 45.-- (Bürotätigkeit) bzw. Fr. 75.-- (Marketingtätigkeit) vereinbart wurde bei einer Arbeitszeit nach (betrieblichem) Bedarf (Urk. 8/2 Beilage 3). Das entsprechende, zwischen November 2003 und März 2005 erzielte monatliche Einkommen zwischen rund Fr. 1'600.-- und Fr. 2'600.-- (Urk. 8/33) wurde als Zwischenverdienst abgerechnet. Am 4. August 2004 veranlasste die Ehefrau des Versicherten dessen erneute Eintragung im Handelsregister als Einzelzeichnungsberechtigter (Urk. 8/2 Beilage 7), welche am 21. September 2004 erfolgte (Urk. 8/2 Beilage 8).

Ab dem 1. Januar 2005 wurde eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, wobei D.___ die notwendige Beitragszeit durch die Tätigkeit bei der C.___ AG erarbeitet hatte (Urk. 8/2 Beilage 2).

1.3 Mit Verfügung vom 17. Mai 2005 (Urk. 8/2 Beilage 2) forderte die Unia Arbeitslosenkasse von D.___ für die Periode 1. November 2003 bis 28. Februar 2005 zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 72'417.20 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache vom 16. Juni 2005 (Urk. 8/3) wurde mit Entscheid vom 16. September 2005 (Urk. 2) abgewiesen.

2. Hiergegen erhob D.___ durch Rechtsanwalt Christian Modl am 7. Oktober 2005 Beschwerde mit den Anträgen, die Verfügung vom 17. Mai 2005 sei aufzuheben und auf eine Rückforderung der vom 1. November 2003 bis 28. Februar 2005 ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 72'417.20 sei zu verzichten. Sodann seien die Taggelder ab 1. März 2005 inskünftig ordnungsgemäss an den Beschwerdeführer bis zum Ablauf der Rahmenfrist auszubezahlen (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse am 11. November 2005 (Urk. 7) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. November 2005 (Urk. 10) als geschlossen erklärt. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2006 (Urk. 12) holte das Gericht bei der Unia Arbeitslosenkasse die noch fehlenden Unterlagen ein (Urk. 17/1-15 und 19/1-3), wozu D.___ am 11. Januar 2007 (Urk. 22) Stellung nahm.

3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

1.2

1.2.1 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

1.2.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.

Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, und in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).

1.3 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Verneinung der Anspruchsberechtigung ab 1. November 2003 und der Rückforderung von Leistungen in der Höhe von Fr. 72'417.20 aus, der Versicherte habe spätestens im November 2003 eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen, welche die Vermittlungsfähigkeit ausgeschlossen habe. In rechtlicher Hinsicht wurde - ohne Zitat - sinngemäss auf die mit BGE 123 V 234 begründete Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (vgl. Erw. 1.2.2) verwiesen.

2.2 Die Fallkonstellation im erwähnten Bundesgerichtsentscheid ist mit der vorliegenden nicht ohne weiteres vergleichbar. Im zitierten Urteil entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer jedoch wegen der Kündigung seiner Anstellung bei einem Drittbetrieb (A.___ AG) arbeitslos. In der Eigenschaft als Angestellter dieser Unternehmung war er gegen Arbeitslosigkeit versichert, hatte jedoch dort keine arbeitgeberähnliche Stellung, welche er nach der Entlassung hätte beibehalten können. Ab Juli 1992 war er als Kollektivzeichnungsberechtigter sowie ab November 1995 als Vizedirektor im Handelsregister eingetragen. Diese Eintragung wurde indes im Januar 2001 gelöscht (Handelsregisterauszug vom 19. Oktober 2006, Urk. 11). Im Zeitpunkt der Kündigung war der Beschwerdeführer also nicht mehr in (geschäfts)leitender Funktion tätig, zumindest nicht in einer handelsregisteramtlich bestätigten.

Die vom Beschwerdeführer nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommene Tätigkeit in der Firma seiner Ehefrau (C.___ AG) stand rechtlich gesehen mit der verlorenen Arbeitstätigkeit in keinem Zusammenhang. Im Gegenteil versuchte der Beschwerdeführer bloss, im Rahmen der Schadenminderungspflicht seine Arbeitsfähigkeit einzusetzen, und er erzielte mithin ab November 2003 einen dauerhaften Zwischenverdienst. Dass er sich dabei - nach der Löschung seines Eintrags als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Juli 2003 - ab September 2004 wiederum als Einzelzeichnungsberechtigter im Handelsregister eintragen liess, ändert daran nichts.

2.3 Steht nach dem Gesagten fest, dass der Beschwerdeführer nicht in die Kategorie von Personen fällt, welchen die Rechtsprechung (BGE 123 V 234 ff.) den Bezug von Arbeitslosentaggeldern generell verwehrt, ist einen Verneinung der Anspruchsberechtigung lediglich unter dem Titel der fehlenden Vermittlungsfähigkeit möglich. Hierzu fehlen indes stichhaltige Beweise. Der Beschwerdeführer deklarierte jeden Monat seine geleisteten Arbeitsstunden und den damit erzielten Verdienst. Dass er nicht bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten, ergibt sich dabei nicht aus den Akten, und die Beschwerdegegnerin liess auch jegliche diesbezüglichen Vorbringen vermissen. Dass der Beschwerdeführer sodann im Rahmen der C.___ AG die während seiner Tätigkeit bei der A.___ AG begonnen Projekte habe wiederaufnehmen wollen (Urk. 2), ist nicht erstellt. Im Gegenteil teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 14. Juli 2003 (Urk. 8/14) mit, dass dieses Projekt am 31. Dezember 2002 automatisch zum Erliegen gekommen sei.

Ein Blick in die Zweckbestimmungen der zwei Firmen zeigt, dass ein Zusammenhang wohl möglich ist. Währenddem die A.___ AG die Entwicklung, Herstellung, Montage und Unterhalt von Geräten und technischen Einrichtungen sowie Forschung auf dem Gebiet der Bildverarbeitung (Imaging) sowie das Erbringen weiterer damit im Zusammenhang stehender Leistungen bezweckte (Urk. 11), umschrieb die C.___ AG ihren Zweck mit dem Handel von technischen Geräten und Consulting (Urk. 8/5). Indessen blieb der Vorhalt des Beschwerdeführers unbestritten, dass im Rahmen der C.___ AG technische Geräte aus dem Apothekenbedarf vertrieben wurden, wozu ihm die fachliche Kompetenz fehle, und diese Tätigkeit durch die Ehefrau des Beschwerdeführers ausgeübt wurde, welche ihrerseits eine Apotheke führe (Urk. 1 S. 7 f.).

2.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Unrecht unter Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat, da er im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG weder als Gesellschafter noch in leitender Funktion tätig war und somit auch die Entscheidungen der Gesellschaft nicht bestimmen oder beeinflussen konnte. Seine Tätigkeit als Geschäftsführer bzw. Einzelzeichnungsberechtigter der C.___ AG steht dagegen in keinem direkten Zusammenhang mit der eingetretenen Arbeitslosigkeit. Bei dieser Aktenlage ist die genannte Rechtsprechung nicht anwendbar (vgl. dazu Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 10. Juli 2003, C 273/02).

Da somit weder eine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungszusage noch neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt wurden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen, bleibt es beim Leistungsanspruch auch nach dem 1. November 2003, weshalb die Kasse keine Leistungen zurückfordern kann und der angefochtene Einspracheentscheid demgemäss aufzuheben ist.

3.

3.1 Der Beschwerdeführer beantragte beschwerdeweise die Weiterausrichtung der Arbeitslosentaggelder auch nach dem 1. März 2005 (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin hatte hierzu bereits im angefochtenen Einspracheentscheid geltend gemacht, die Taggelder ab 1. März 2005 seien nicht Gegenstand der angefochtenen Rückforderung, und entschied diese Frage demgemäss nicht (Urk. 2).

3.2 In der einspracheweise angefochtenen Verfügung vom 17. Mai 2005 (Urk. 8/2 Beilage 2) forderte die Beschwerdegegnerin im Dispositiv zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 72'417.20 zurück und äusserte sich daselbst nicht über die Anspruchsberechtigung nach dem 1. März 2005. In der Begründung wurde indes ausgeführt, der Beschwerdeführer habe spätestens im November 2003 eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen, welche die Vermittlungsfähigkeit zweifellos ausgeschlossen habe. Da die Rückforderung mit der mangelnden Vermittlungsfähigkeit begründet wurde und bei negativen Leistungsverfügungen die Begründungselemente zwangsläufig an der allfälligen Rechtskraft teilhaben, wurde eben materiell gleichwohl auch über den dauernden Leistungsanspruch entschieden. Diese Anordnungen (dauernde Verneinung der Vermittlungsfähigkeit) fand zu Unrecht keinen Eingang ins Dispositiv der Verfügung.

Nachdem der Beschwerdeführer einspracheweise die Weiterausrichtung der Taggelder verlangt hat (Urk. 8/3 S. 2) und die Beschwerdegegnerin auf diesen Antrag weder eingetreten ist, noch eine anfechtbare Verfügung über die Vermittlungsfähigkeit erlassen hat, ist mit Blick auf die gesetzliche Anforderung eines raschen und einfachen Gerichtsverfahrens (Art. 61 lit. a ATSG) die generelle Verneinung der Vermittlungsfähigkeit als Teilgehalt der Verfügung und des angefochtenen Einspracheentscheides zu betrachten. Demgemäss ist auch auf dieses Begehren einzutreten.

3.3 Für die Zukunft steht es den Behörden frei, jederzeit auf die Leistungszusprechung zurückzukommen. Namentlich hat jeder Bezüger von Arbeitslosentaggeldern an jedem einzelnen Tag des Leistungsbezugs sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG).

In diesem Sinne erscheint es nicht als abwegig, wenn die Beschwerdegegnerin ab 1. März 2005 die Thematik der (namentlich subjektiven) Vermittlungsfähigkeit aufwirft. Wenn der Beschwerdeführer nach über einem Jahr nach wie vor in der Firma seiner Ehefrau tätig ist, muss die Frage gestellt werden, ob er bereit und in der Lage ist, diese Tätigkeit zugunsten einer Vollzeitstelle aufzugeben. Allenfalls hat er sich im Alter von 61 Jahren mit der neuen Stelle derart arrangiert, dass er diese gar nicht mehr aufgeben will und damit der Stellenvermittlung auch nicht mehr zur Verfügung steht. Eine solche Schlussfolgerung darf indes erst nach einer eingehenden Prüfung der Sachlage gezogen werden.

3.4 In diesem Sinne ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie - nach der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen - über einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder ab dem 1. März 2003 neu verfüge. Ein Abstellen auf die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung ist dabei nicht möglich, solange der Beschwerdeführer nicht wegen eines Arbeits- und Verdienstausfalls bei der C.___ AG um Leistungen ersucht.

4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird laut Abs. 3 derselben Bestimmung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungskriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. September 2005 aufgehoben, und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie - nach der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen - über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder auch nach dem 1. März 2005 entscheide.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Christian Modl
  

•  Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage des Doppels von Urk. 22
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).