AL.2005.00496

AL.2005.00496

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 15. November 2005

in Sachen

R.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft

Rechtsanwalt A.___

Soodmattenstrasse 2, 1015, 8134 Adliswil 1

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 R.___, geboren 1945, arbeitete seit dem 4. Januar 2001 bei der B.___ als Betriebsleiter zu einem Pensum von 27 Stunden pro Woche (Urk. 11/7/1). Daneben war er seit 11. Juli 1989 als Inhaber der Einzelfirma R.___ Agentur im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 11/2). Die B.___ kündigte das Arbeitsverhältnis infolge Konzeptänderung des Betriebs per 31. Mai 2004 (Urk. 11/7/1). Am 9. März 2004 meldete sich R.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an, ab 9. März 2004 zu einem Arbeitspensum von 40 % und ab 1. Juni 2004 zu einem solchen von 100 % (Urk. 11/5/2-3), und stellte den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 11/4). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete ihm offenbar ab März 2004 Arbeitslosentaggelder aus. Die selbständige Tätigkeit qualifizierte sie als selbständigen Nebenerwerb und berechnete diesen auf Fr. 833.-- pro Monat (Urk. 11/1/10). Per 30. September 2004 wurde R.___ von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 11/6/2), da er bis Ende Dezember, vielleicht sogar bis Ende Januar "finanziell abgesichert" war (Urk. 11/1/4).

1.2 Am 1. Februar 2005 meldete sich R.___ erneut beim RAV Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/5/1). Mit Verfügung vom 22. Juni 2005 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten zwischen dem 1. Juni und 30. September 2004, ab dem 1. Februar 2005 verneinte es dagegen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/2). Die bezüglich Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2005 gerichtete Einsprache vom 24. Juni 2005 (Urk. 6/3) wies es mit Entscheid vom 28. Juli 2005 ab (Urk. 2 = Urk. 5).

2. Hiergegen erhob R.___ durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft am 13. September 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Feststellung, dass er ab 1. Februar 2005 Anspruch auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 4). In der Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2005 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), worauf der Schriftenwechsel am 20. Oktober 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 12).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht durchwegs ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

2.

2.1 Der Beschwerdegegner begründet die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit damit, der Beschwerdeführer habe eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen und sich aufgrund des erwirtschafteten Einkommens ab dem 1. Oktober 2004 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet. Nachdem er (mit der selbständigen Tätigkeit) kein Einkommen mehr erzielt habe, habe er sich ab dem 1. Februar 2005 erneut zum Leistungsbezug angemeldet. Indem er jedoch eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe und dadurch auch seine Einzelfirma wieder aktiviert habe, habe er gegenwärtig eine arbeitgeberähnliche Stellung inne und deshalb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Arbeitslosenversicherung sei weder als Überbrückung bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit konzipiert noch decke sie Unternehmerrisiken (Urk. 2 = Urk. 5 S. 3).

2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, nachdem seine Einzelfirma im Rahmen eines grösseren Projektes einen Auftrag erhalten habe, habe er bis Ende Januar 2005 auf den weiteren Bezug von Arbeitslosenentschädigung verzichtet. Da der Auftrag bis Ende Januar 2005 habe erfüllt werden und er keine neuen Projekte bzw. Aufträge mehr habe generieren können, habe er sich per 1. Februar 2005 wiederum unter den exakt gleichen Prämissen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Nachdem er das grössere Projekt, für welches er mit seiner Einzelfirma einbezogen worden sei, abgeschlossen habe, habe er keine weiteren Aufträge mehr erhalten, so dass er keine Möglichkeit habe, den Betrieb jederzeit wieder zu aktivieren. Stattdessen müsse er sich wieder um eine Anstellung bemühen, um seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. In diesem Sinne sei seine persönliche Situation vergleichbar mit derjenigen eines Arbeitslosen, der sich mangels Arbeit ebenfalls um eine neue Anstellung bemühen müsse. Der Umstand allein jedenfalls, dass er im Gegensatz zu einem "gewöhnlichen" Arbeitslosen Geschäftsführer einer Einzelfirma sei, für welche er bekanntlich notgedrungen momentan nicht tätig sein könne, könne für den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung nicht entscheidend sein, zumal die Beschwerdegegnerin ihn nach Auflösung des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der B.___ als Betriebsleiter der Sport- und Freizeitanlage im gänzlichen Widerspruch zur jetzigen Situation als anspruchsberechtigt erachtet habe (Urk. 5).

3.

3.1 Die B.___, bei welcher der Beschwerdeführer seit April 2001 zu einem Pensum von 27 Stunden pro Woche tätig war, löste das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2004 unbestrittenermassen auf (Urk. 11/7/1). Seit Juli 1989 war der Beschwerdeführer Inhaber der R.___ Agentur und war für diese seit Januar 2001 zu circa 15 Stunden pro Woche im Nebenerwerb tätig (Urk. 11/8/1). Die Arbeitslosenkasse errechnete einen Verdienst aus Nebenerwerb von Fr. 833.-- pro Monat (Urk. 11/1/10) und einen versicherten Verdienst von Fr. 5'265.-- (Urk. 11/16 S. 2 und Urk. 11/12/9).

Nach Beendigung der Tätigkeit bei der B.___ baute der Beschwerdeführer die selbständige Tätigkeit für die R.___ Agentur aus und rechnete das über Fr. 833.-- liegende erzielte Einkommen daraus mit der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst ab (vgl. Urk. 11/10/1-10 und Urk. 11/11/5-7). Laut eigenen Angaben konnte er im Oktober 2004 mit der selbständigen Tätigkeit ein Bruttoeinkommen von Fr. 8'253.80 erzielen, was weit über dem versicherten Verdienst liegt. Die Arbeitslosigkeit war folglich damit beendet, unabhängig davon, dass sich der Beschwerdeführer "freiwillig" rückwirkend von der Arbeitsvermittlung abgemeldet hat.

3.2 Nachdem der Beschwerdeführer mit seiner selbständigen Tätigkeit nicht mehr genügend Einkommen erzielt hatte, meldete er sich erneut zur Arbeitsvermittlung ab 1. Februar 2005 an (Urk. 11/5/1).

Als Inhaber der Einzelfirma fällt der Beschwerdeführer nicht unter die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, da er als Selbständigerwerbender und nicht als Unselbständigerwerbender mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften zu qualifizieren ist. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG beschlägt nur jene Personen, die beitragsrechtlich als Arbeitnehmer erfasst sind. Dagegen ist die Regelung nicht auf Personen anwendbar, die beitragsrechtlich als Selbständigerwerbende zu betrachten sind, und zwar auch dann nicht, wenn sie die selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Einzelfirma ausüben. Denn der Selbständigerwerbende beziehungsweise Inhaber einer Einzelfirma kann nicht die Funktion eines Angestellten mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften inne haben (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich in Sachen M. vom 24. Oktober 2005, Prozess-Nr. AL.2005.00449).

Der Beschwerdeführer war zwar beitragsrechtlich als Arbeitnehmer erfasst, nicht aber als Arbeitnehmer seiner Einzelfirma. Als Inhaber der Einzelfirma war er Selbständigerwerbender und als solcher nicht gegen Arbeitslosigkeit versichert. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit hat er sich allein durch die unselbständige Tätigkeit bei der B.___ erworben. Er ist daher hinsichtlich der selbständigen Tätigkeit, die er im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht ausgebaut hat und die ihm vorübergehend ein Einkommen über dem versicherten Verdienst einbrachte und somit die Arbeitslosigkeit beendete, nicht anders zu stellen als eine arbeitslose Person, die eine unselbständige Tätigkeit annimmt und nach Verlust derselben wieder Arbeitslosenentschädigung beziehen kann.

4. Zu prüfen ist indessen, ob der Beschwerdeführer vermittlungsfähig ist.

4.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c, 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 1. Absatz). Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3; 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 3. Absatz). Als selbstständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, N. 342 S. 129 mit Hinweis auf SVR 1998 AlV Nr. 10 Erw. 3).

4.2 Der Beschwerdeführer stellte sich ab 1. Februar 2005 zu 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 11/5/1). In seiner persönlichen Stellungnahme vom 8. Juni 2005 (Urk. 11/3) gab er an, er stelle sich von Montag bis Freitag zu den normalen Arbeitszeiten zur Verfügung. Er sei bereit und in der Lage, eine zumutbare Tätigkeit im gesuchten Ausmass per sofort anzunehmen, und auch bereit, die selbständige Tätigkeit jederzeit aufzugeben, da er keine laufenden Projekte habe. Pro Woche wende er für Akquisition und Administration etc. 50 Stunden auf. Er suche wieder intensiv Mandate und Projekte für seine selbständige Erwerbstätigkeit. Daneben suche er natürlich auch Arbeitnehmerstellen. Fände er eine unselbständige Erwerbstätigkeit, würde er die selbständige Tätigkeit ganz aufgeben.

4.3 Die Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen der Monate Januar bis Mai 2005 (Urk. 11/13/1-4) zeigen ein ganz anderes Bild. Der Beschwerdeführer hat sich nur um Projekte oder Mandate bemüht und sich auf keine einzige Stelle als Unselbständiger beworben. Er hat es demnach unterlassen, sich neben seiner selbständigen Tätigkeit um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, weshalb Vermittlungsunfähigkeit vorliegt, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum nicht vermittlungsfähig gewesen ist. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).