AL.2005.00479
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretär S. Gasser
Urteil vom 29. Dezember 2006
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2005 die Verfügung vom 28. April 2005 bestätigt hat (Urk. 8/6/2), womit sie gestützt auf eine normale wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden den versicherten Verdienst von B.___ für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 20. Dezember 2004 bis 19. Dezember 2006 auf Fr. 6'597.-- festgesetzt hatte (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 1. September 2005, mit welcher B.___ in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sinngemäss die Erhöhung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'291.80 beantragt (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 25. November 2005 (Urk. 7),
nach Eingang der Replik und der Duplik (Urk. 12, 15) und nach Abschluss des Schriftenwechsels am 8. März 2006 (Urk. 16),
nachdem vom Arbeitgeber und vom Einsatzbetrieb weitere Auskünfte und Dokumente betreffend die vereinbarte Arbeitszeit eingeholt worden sind (Urk. 17, 18, 20, 20/1-5, 22, 23, 25), wozu innert Frist einzig eine Stellungnahme der Beschwerdegegnerin eingegangen ist (Urk. 29, 32),
in Erwägung,
dass nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde,
dass Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst regelt und sich dieser nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst (Art. 11 Abs. 1 AVIV),
dass sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Art. 11 Abs. 1 AVIV (Art. 11 Abs. 2 AVIV),
dass sich der versicherte Verdienst auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen beschränkt (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.) und daher nebst der Überzeitentschädigung auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen ist (BGE 129 V 105 ff.),
dass zwischen den Parteien die Höhe des versicherten Verdienstes streitig ist (Urk. 1, 2),
dass sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, die Arbeitszeit des Beschwerdeführers richte sich gemäss dem mit der A.___ AG (Stellenvermittler) vereinbarten Einsatzvertrag nach der Vereinbarung mit der C.___ AG (Einsatzbetrieb), weshalb gemäss dem Mitarbeiterreglement der C.___ AG von einer Normalarbeitszeit von wöchentlich 40 Stunden auszugehen sei und sich gestützt darauf ein versicherter Verdienst von Fr. 6'597.-- ergebe (Urk. 2, 7),
dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst ausführt, er sei durch die A.___ AG an die C.___ AG vermittelt worden, ohne dass eine feste Arbeitszeit vereinbart worden sei, weshalb nicht auf die für die Mitarbeiter der C.___ AG geltende Normalarbeitszeit abgestellt werden könne (Urk. 1, 8/6),
dass der Beschwerdeführer durch die A.___ AG an die C.___ AG vermittelt wurde, weshalb der Stellenvermittler - mithin die A.___ AG - als Arbeitgeber gilt, was unbestritten ist (Urk. 1, 7),
dass im Einsatzvertrag (Arbeitsvertrag) zwischen der A.___ AG und dem Beschwerdeführer die Arbeitzeit entgegen Art. 19 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG) nicht geregelt und hiefür einzig auf eine noch zu treffende Vereinbarung mit der Einsatzfirma verwiesen worden ist (Urk. 8/19/3),
dass Art. 19 Abs. 2 AVG den zwingenden Inhalt des Arbeitsvertrags (Einsatzvertrags) zwischen dem Arbeitsvermittler und dem Temporär- oder Leiharbeitnehmer umschreibt, wobei bei einer Regelungslücke die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften gelten (Abs. 3),
dass unter die Arbeitszeitbestimmungen auch die Regelung der ordentlichen Arbeitszeit fällt (Art. 48a Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV]),
dass die zwingenden Vertragsinhalte und insbesondere die Arbeitszeit bei Abschluss des Arbeitsvertrags mindestens bestimmbar sein müssen, ansonsten eine Regelungslücke besteht,
dass daher diesbezüglich nicht auf noch zu erteilende Weisungen des Einsatzbetriebes verwiesen werden darf, weshalb auf die entsprechende Regelung im Einsatzvertrag betreffend die Arbeitszeit (Urk. 21/1) nicht abgestellt werden kann,
dass sich gemäss dem Rahmenarbeitsvertrag zwischen der A.___ AG und dem Beschwerdeführer die Arbeitszeit in der Regel nach den Gepflogenheiten der Einsatzfirma richtet, wobei eine andere Vereinbarung vorbehalten bleibt (Urk. 21/2 Ziff. 8),
dass zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ AG die Arbeitszeit nicht explizit geregelt worden ist, weshalb sich die Arbeitzeit gestützt auf den Rahmenvertrag nach den Gepflogenheiten des Einsatzbetriebs richtet,
dass damit die Arbeitszeit hinreichend bestimmbar ist und für den Beschwerdeführer somit die üblichen Arbeitszeiten in der C.___ AG galten,
dass gemäss dem Mitarbeiterreglement in der C.___ AG eine wöchentliche Arbeitzeit von 40 Stunden vorgesehen ist, weshalb die durch den Beschwerdeführer darüber hinaus geleisteten Arbeitsstunden als Überstunden und Überzeit zu werten sind, die deshalb vom versicherten Verdienst ausgenommen sind (Urk. 8/5),
dass auch die Beschwerdegegnerin von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ausgegangen ist und gestützt darauf einen versicherten Verdienst von Fr. 6'597.-- ermittelt hat,
dass der durch die Beschwerdegegnerin ermittelte versicherte Verdienst demnach nicht zu beanstanden ist, und die Beschwerde daher abzuweisen ist,
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
B.\_\_\_, unter Beilage des Doppels von Urk. 29
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).