AL.2005.00473

AL.2005.00473

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 28. April 2006

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. H.___ meldete sich am 25. Oktober 2004 nach der wirtschaftlich bedingten Kündigung seiner Anstellung als Färber (Urk. 6/13-15) beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum X.___ (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/16) und stellte am 1. Dezember 2004 bei der Arbeitslosenkasse A.___ (nachfolgend "die Kasse"), Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum (Urk. 6/12). Am 28. April 2005 überwies die Kasse die Akten an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit, da sich der Versicherte mehrheitlich um eine selbständige Erwerbstätigkeit bemühe (Urk. 6/6). Mit Verfügung vom 15. Juni 2005 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit einen Anspruch von H.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2004 (Urk. 2). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/3) wies es mit Einspracheentscheid vom 19. August 2005 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob H.___ am 6. September 2005 (Datum des Poststempels) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 23. September 2005 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf der Schriftenwechsel am 4. Oktober 2005 geschlossen wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.1, 127 V 467 Erw. 1). Darüber hinaus stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 356 Erw. 1 mit Hinweisen).

1.2

1.2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitnehmende Person. Die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Vielmehr haben sich die Versicherten der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (BGE 122 V 266 Erw. 4, 120 V 390 Erw. 4c/bb; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 87 f.).

1.2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

1.2.3 Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (Urk. BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). In diesem Fall muss der Leistungsanspruch bei der Arbeitslosenversicherung dann enden, wenn die Absicht zur Aufnahme auf Dauer einer selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212). Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nämlich nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 f. Erw. 2b mit Hinweis auf ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c und 1993/94 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b). Als selbständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur unzumutbare, vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage, welche bei Vorliegen einer zumutbaren Stelle innerhalb nützlicher Frist aufgegeben werden könnten und auch aufgegeben würden (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, N 342 S. 129 mit Hinweis auf SVR 1998 ALV Nr. 10 Erw. 3; ALV-Praxis 98/1, B 18/2).

2. Das AWA begründete die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers damit, dass sein geplanter Wechsel in die Selbständigkeit (Eröffnung eines Pubs) nicht als schadenmindernde Reaktion auf die Arbeitslosigkeit, sondern vielmehr als Realisierung eines davon unabhängigen Berufswunsches zu verstehen sei. Bereits anlässlich des ersten Beratungsgespräches im Dezember 2004 habe der Beschwerdeführer erklärt, im Januar 2005 ein Haus mit Lokal übernehmen zu können. Dafür habe er Fr. 550'000.-- ausgegeben und weitere Fr. 15'000.-- für Renovationsarbeiten investiert. Mitte März 2005 seien ihm zu diesem Zweck Pensionskassengelder ausbezahlt worden. Im Mai 2005 habe der Beschwerdeführer angegeben, nur noch bis zur offiziellen Eröffnung des Lokals Arbeitslosenentschädigung beanspruchen zu wollen. Allerdings habe sich die Eröffnung wegen einer nicht erfüllten Auflage der Gemeinde verzögert. Per 1. Juli 2005 habe sich der Beschwerdeführer von der Stellenvermittlung abgemeldet. Vor diesem Hintergrund erscheine seine Bereitschaft zur Annahme einer zumutbaren Arbeit als äusserst unwahrscheinlich. Darüber hinaus habe er pro Kontrollperiode zwar genau zehn Arbeitsbemühungen nachgewiesen. Jedoch handle es sich dabei ausschliesslich um telefonische Bewerbungen aufs Geratewohl, weshalb sie als Beweis der Bereitschaft, jederzeit eine Vollzeitstelle anzutreten, nicht geeignet seien (Urk. 2 S. 3).

Der Beschwerdeführer stellte sich dagegen auf den Standpunkt, immer bereit gewesen zu sein, eine Anstellung anzutreten. Ausserdem habe er die Anweisungen des Beraters vom RAV befolgt. An den finanziellen Investitionen für das Lokal hätten sich neben ihm auch seine Ehefrau, sein Bruder und dessen Ehefrau beteiligt (Urk. 1).

3.

3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2004 vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte beziehungsweise ab wann er in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht als Selbständigerwerbender gilt.

3.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit März 2005 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender im Haupterwerb angemeldet ist (Urk. 6/9-10). Mit Schreiben vom 21. April 2005 gab er an, am 7. Januar 2005 ein Haus gekauft zu haben; er wolle das Restaurant selber führen und selbständig werden. Die Gemeinde hindere jedoch die Realisierung der Bar wegen fehlender Parkplätze. Er suche im Moment noch Stellen als Arbeitnehmer, bis er die Selbständigkeit realisieren könne (Urk. 6/7). Anlässlich der persönlichen Stellungnahme vom 12. Mai 2005 bestätigte der Beschwerdeführer diese Angaben. Darüber hinaus führte er aus, er beabsichtige Leistungen der Arbeitslosenversicherung solange zu beanspruchen, bis er sein Lokal offiziell eröffnen dürfe. Danach werde er keine Anstellung mehr suchen. Mitte März 2005 seien ihm seine Pensionskassengelder ausbezahlt worden; er habe den Kaufpreis von Fr. 550'000.-- für das Haus und rund Fr. 15'000.-- für Renovationsarbeiten investiert. Sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Eröffnungsvorbereitungen habe er an Randzeiten erledigt, weshalb er eine Vollzeitbeschäftigung problemlos ganztags hätte ausüben können. Nach der Eröffnung des Lokals werde er sich nur noch dieser Tätigkeit widmen und keine Arbeitnehmerstellung mehr suchen. Es sei immer ein persönlicher Wunsch von ihm gewesen, sich beruflich selbständig zu machen. Nach Erhalt der Kündigung und dem Erwerb eines entsprechenden Lokals habe er diesen Wunsch verwirklicht. Den Entschluss, selbständig zu werden habe er im Dezember 2004 gefasst (Urk. 6/5).

In den Monaten Dezember 2004 bis März 2005 wies der Beschwerdeführer jeweils zehn Arbeitsbemühungen nach. Dabei handelte es sich um telefonische Bewerbungen hauptsächlich für Stellen als Gärtner, Maurer, Maler, Gipser und Metallbauer. Für die Absagen gab der Beschwerdeführer keine Gründe an (Urk. 6/8). Am 30. Juni 2005 meldete sich der Beschwerdeführer von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 6/1/2).

3.3 Der für die Eröffnung eines Restaurationsbetriebes doch erhebliche Arbeitsaufwand, die bereits getätigten Investitionen für den Liegenschaftserwerb und die Renovationsarbeiten - wobei angesichts deren Höhe unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer allenfalls mit drei anderen Personen daran beteiligt war - sowie die Auszahlung des BVG-Guthabens deuten klar darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer seit Beginn seiner Arbeitslosigkeit im Dezember 2004 ernsthaft und intensiv um den Aufbau einer auf Dauer gerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit bemühte. Dass er den Betrieb aus behördlichen Gründen noch nicht eröffnen konnte, vermag daran nichts zu ändern. Demgegenüber überzeugen seine Arbeitsbemühungen nicht. Der Beschwerdeführer verfügt über jahrelange Erfahrung als Betriebsmitarbeiter in der Textilbranche (vgl. Urk. 6/16 und 6/11 S. 1), seine Stellensuche richtete sich jedoch vor allem in den Monaten Dezember 2004 bis Februar 2005 auf branchenfremde Stellen, die Berufskenntnisse voraussetzen. Zudem weist die Tatsache, dass die Stellensuche ausschliesslich telefonisch erfolgte, darauf hin, dass darin eher wenig Zeit investiert wurde. Darüber hinaus beteuerte der Beschwerdeführer zwar mehrmals, Arbeitslosenentschädigung nur bis zur Eröffnung des Restaurationsbetriebes beanspruchen zu wollen und dementsprechend auch bereit zu sein, eine Stelle anzutreten, falls er eine finden würde. Jedoch erklärte er sich auch nie ausdrücklich dazu bereit, das Geschäft bei Vorliegen einer zumutbaren Stelle aufzugeben. Auf die entsprechende Frage anlässlich der persönlichen Stellungnahme vom 12. Mai 2005 gab er eine ausweichende Antwort ("Da ich meine selbständige Erwerbstätigkeit noch nicht aufgenommen habe, kann ich auch nicht darauf verzichten"; Urk. 6/5 S. 2 Ziff. 18).

Es ist somit offensichtlich, dass sich der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Arbeitslosigkeit im Dezember 2004 intensiv und ernsthaft um den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit bemühte und dabei die persönlichen Bemühungen um Arbeitnehmerstellen vernachlässigte. Ausserdem war er nur bis zur Eröffnung des Restaurationsbetriebes bereit, eine neue Anstellung zu suchen und anzunehmen. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass für den Beschwerdeführer bereits ab Dezember 2004 klar war, dass er in erster Linie eine vollzeitliche selbständige Erwerbstätigkeit anstrebte. Sein Wirken war hauptsächlich auf die neue Tätigkeit ausgerichtet. Diese Tätigkeit war indessen nicht eine Reaktion auf die Arbeitslosigkeit im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht, sondern es handelt sich dabei um eine auf Dauer angelegte selbständige Erwerbstätigkeit, auf die er selbst zugunsten einer zumutbaren festen Anstellung nicht verzichtet hätte.

Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer das Vorgehen zum möglichst raschen Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit dem Berater des RAV besprochen hatte, doch lässt sich daraus für den Anspruch nichts ableiten (vgl. Urk. 1 und Urk. 6/3). Das Bemühen um eine selbständige Erwerbstätigkeit ist zwar achtenswert, es ändert jedoch nichts daran, dass der Leistungsanspruch der Arbeitslosenversicherung enden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer Anstellung nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegen (vgl. vorstehend Erw. 1.2.3). Demzufolge ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Abweisung der Beschwerde ab 1. Dezember 2004 zu verneinen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  H.\_\_\_
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

sowie an:

•  Arbeitslosenkasse A.\_\_\_
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).