AL.2005.00462
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 31. Juli 2006
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von M.___ mit Verfügung vom 2. August 2005 (Urk. 7/3) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. August 2005 (Urk. 2) - auf Fr. 4'958.-- festgesetzt hatte,
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 1. September 2005, mit welcher M.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Neuberechnung des versicherten Verdienstes beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Unia Arbeitslosenkasse vom 8. September 2005 (Urk. 6) sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung, dass
als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen, eingeschlossen sind; der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung entspricht; der Verdienst als nicht versichert gilt, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht; der Bundesrat den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze bestimmt (Art. 23 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]),
die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des Verdienstes mitberücksichtigt werden, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären, wenn die Berechnung des versicherten Verdienstes auf einem Zwischenverdienst beruht, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat (Art. 23 Abs. 4 AVIG), sofern der Zwischenverdienst die Mindestgrenze nach Absatz 1 erreicht, und der Betrag der zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen den in der Kontrollperiode erzielten Zwischen- verdienst nicht übersteigen darf (Art. 23 Abs. 5 AVIG),
Art. 37 Abs. 1, 2, und 3ter der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wie folgt lauten:
1Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
2Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
3terErzielte die versicherte Person in einer abgelaufenen Rahmenfrist einen Zwischenverdienst, so bemisst sich der versicherte Verdienst nach der für sie vorteilhafteren der folgenden Berechnungsvarianten, wobei Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 unberücksichtigt bleiben:
a. Summe des beitragspflichtigen Einkommens und der anrechenbaren Kompensationszahlungen nach Artikel 23 Absätze 4 und 5 AVIG, geteilt durch die Anzahl der zu berücksichtigenden Kalendermonate; es sind so viele Kalendermonate zu berücksichtigen, bis die sechs oder zwölf Beitragsmonate nach den Absätzen 1 oder 2 erreicht werden;
b. beitragspflichtiges Einkommen, geteilt durch die Anzahl der Beitragsmonate des Bemessungszeitraums.
als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat zählt, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 AVIV); Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt werden, wobei je 30 Kalendertage als Beitragsmonate gelten (Art. 11 Abs. 2 AVIV; vgl. zur Umrechnung der Arbeitstage in Kalendertage BGE 121 V 168 Erw. 2b mit Hinweis);
in weiterer Erwägung, dass
die Arbeitslosenkasse bei der Ermittelung des versicherten Verdienstes die beitragspflichtigen Einkommen der letzten zwölf Monate Juni 2004 bis Mai 2005 vor Beginn der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. Juni 2005 sowie die in den Monaten Juni 2004 bis Mai 2005 ausgerichteten Kompensationszahlungen berücksichtigte; die Verwaltung die daraus resultierende Summe von Fr. 59'489.60 durch die zwölf Beitragsmonate dividierte, was Fr. 4'957.45 ergibt (Urk. 7/3 S. 2),
der Beschwerdeführer demgegenüber - unter Hinweis auf eine Weisung des seco zu Art. 23 AVIG und Art. 37 Abs. 3 AVIV (023-AVIG-Praxis 2005/9; Urk. 7/13) - verlangt, dass der Berechnung des versicherten Verdienstes das höhere, in den Monaten Juni 2003 bis Mai 2004 erzielte, Einkommen zugrunde gelegt werde (Urk. 1),
der Beschwerdeführer, soweit er die Frage aufwirft, ob es zulässig sei, dass die gleiche Person sowohl die Verfügung wie auch den Einspracheentscheid verfasse, darauf hinzuweisen ist, dass die Einsprache gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) bei der verfügenden Stelle zu erheben ist, was es dieser erlauben soll, den von ihr gefällten Entscheid erneut zu überprüfen (Kieser, ATSG-Kommentar, Rz. 8 zu Art. 52),
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer sich am 24. Februar 2003 zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte (Urk. 7/19) und ab Juni 2003 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 8'900.-- Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu einem Entschädigungssatz von 70 % bezog (Urk. 7/16); er von Juni 2003 bis Dezember 2003 einen Zwischenverdienst von Fr. 4'008.35 und ab Februar 2004 einen zwischen Fr. 1'641.-- und Fr. 3'940.85 schwankenden Zwischenverdienst erzielte (Urk. 7/16, 7/15); die Arbeitslosenkasse per 1. Juni 2005 eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnete und den versicherten Verdienst neu berechnete,
sich die Bemessung des versicherten Verdienstes durch die Kasse gestützt auf das in den Beitragsmonaten Juni 2004 bis Mai 2005 erzielte beitragspflichtige Einkommen und die im gleichen Zeitraum bezogenen anrechenbaren Kompensationszahlungen als korrekt erweist, da gemäss Art. 37 Abs. 3ter lit. a AVIV bei der Bemessung des versicherten Verdienstes ausgehend vom Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug so viele diesem Datum vorangehende Kalendermonate zu berücksichtigen sind, bis die sechs oder zwölf Beitragsmonate von Art. 37 Abs. 1 oder Abs. 2 AVIV erreicht sind,
ein Einbezug der Monate Juni 2003 bis Mai 2004 demnach nicht möglich ist; etwas Gegenteiliges auch nicht aus der vom Beschwerdeführer zitierten Weisung des seco (023-AVIG-Praxis 2005/9; Urk. 7/13) abgeleitet werden kann, deren Ziffer 1 wie folgt lautet:
Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine neue Rahmenfrist ergibt sich - sofern die Mindestbeitragszeit dadurch erfüllt ist - aus den Beitragszeiten, in welchen die versicherte Person zumutbare Verdienste erzielt hat; unberücksichtigt bleiben dabei Beitragszeiten mit Einkommen, die unter der ALE liegen. Diese Berechnung gelangt dann zur Anwendung, wenn sie für die versicherte Person zu einem günstigeren Ergebnis führt als dasjenige nach Art. 37 Abs. 3ter AVIV (vgl. AM/ALV-P 2003/4, Blatt 10).
die erwähnte Weisung des seco in der AM/ALV-Praxis 2003/4 (Blatt 10) Folgendes festhält:
Um dem Grundsatz "arbeiten lohnt sich immer" auch im Hinblick auf die Höhe des versicherten Verdienstes in einer Folgerahmenfrist gerecht zu werden, bestimmt sich der Bemessungszeitraum unter Ausschluss der Beitragszeiten aus Zwischenverdiensten, wenn die versicherte Person die Mindestbeitragszeit alleine mit zumutbaren Verdiensten nachweisen kann und diese Berechnung für die versicherte Person zu einem günstigeren Ergebnis führt, als diejenige nach Art. 37 Abs. 3ter.
diese Weisungen auf den vorliegenden Sachverhalt schon deshalb nicht anwendbar sind, weil der Beschwerdeführer - wie die Arbeitslosenkasse zu Recht festhielt (Urk. 7/3 S. 2) - während der gesamten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2005 nie einen zumutbaren Verdienst erzielte (vgl. Urk. 7/14-16),
die Bemessung des versicherten Verdienstes durch die Arbeitslosenkasse im Übrigen in masslicher Hinsicht nicht beanstandet wurde und auch sonst kein Anlass besteht, an deren Richtigkeit zu zweifeln,
der angefochtene Einspracheentscheid demnach zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist;
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).