AL.2005.00393

AL.2005.00393

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 31. Oktober 2005

in Sachen

T.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 T.___, geboren 1961, war vom 10. Oktober 2001 (Urk. 7/40/4) bis 30. November 2004 (Urk. 7/40/1) bei der A.___ GmbH, B.___, als Flächenmaler tätig. Am 17. November 2004 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 9. November 2004 an (Urk. 7/38 Ziff. 2).

1.2 Am 6. Januar 2005 überwies die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia, Uster, die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit (Urk. 7/1 = Urk. 7/2/2). Mit Verfügung vom 8. April 2005 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 9. November 2004 (Urk. 7/5). Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Krešo Glavaš, Zürich, am 2. Mai 2005 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/6/1), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 23. Juni 2005 (Urk. 2 = Urk. 7/36) ab.

2. Dagegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Glavaš, Zürich, am 18. Juli 2005 Beschwerde mit dem Antrag (Urk. 1):

„

Mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2005 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 19. September 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).

1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1). Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen zu beachten. Denn eine versicherte Person, die sich bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als nicht arbeitsfähig erachtet und weder Arbeit sucht noch eine zumutbare Arbeit annimmt, ist nicht vermittlungsfähig (ARV 1996/97 Nr. 34 S. 191).

1.3 Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind, haben, insofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, gemäss Art. 28 AVIG grundsätzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, allerdings nur für einen beschränkten Zeitraum (vgl. ARV 2002 S. 240 f. Erw. 3b)

1.4 Der körperlich oder geistig erheblich und dauerhaft Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV gilt ein Behinderter, welcher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Absatz 2 AVIV angemeldet hat, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt (vgl. BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis, ARV 2002 S. 241 Erw. 3c). Eine behinderte Person gilt demnach so lange als vermittlungsfähig, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit festgestellt ist, wobei offensichtlich vermittlungsunfähig bedeutet, dass die Vermittlungsunfähigkeit auf Grund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder auf Grund weiterer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen hat die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgeführt und ergibt sich keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit, kommt - auch wenn gewisse Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV 2002 S. 241 Erw. 3d am Schluss mit Hinweis).

1.5 Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 85 Rz. 213).

1.6 Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit hat prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfügung bestanden hatten (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 9. November 2004.

2.2 Der Beschwerdegegner ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juni 2005 gestützt auf die medizinische Aktenlage davon aus, dass für die Zeit ab 30. März 2005 eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht gegeben sei. Es fehle dem Beschwerdeführer jedoch an der subjektiven Bereitschaft zur Arbeitsuche und Arbeitsaufnahme, weshalb eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers ausgewiesen sei (Urk. 2).

2.3 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass auf Grund der medizinischen Akten mindestens eine Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit von 50 % ausgewiesen sei. Es sei jedoch zur endgültigen Abklärung der Vermittlungsfähigkeit eine Abklärung durch den Amtsarzt anzuordnen (Urk. 1 S. 2).

3.

3.1 Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, attestierte dem Beschwerdeführer in der Taggeldkarte zu Handen der Xundheit Krankenversicherung für die Zeit vom 21. Juni 2003 bis 20. November 2004 (Urk. 7/15) und im Unfallschein UVG zu Handen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Urk. 7/13/2) für die Zeit vom 19. November 2003 bis 4. Januar 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.

3.2 Die Ärzte der Rehaklinik D.___ stellten im Austrittsbericht vom 12. Juli 2004 fest, dass ab 1. Juli 2004 eine volle Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Zumutbaren bestehe. Dem Beschwerdeführer sei die Ausübung leichter bis mittelschwerer, wechselbelastender Tätigkeiten ganztätig zuzumuten (Urk. 7/26 S. 1).

3.3 Die Ärzte der Klinik E.___ AG, E.___, attestierten dem Beschwerdeführer vom 14. bis 29. März 2005 eine volle Arbeitsunfähigkeit und ab 30. März 2005 aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Urk. 7/6/7 S. 2).

3.4 Aus den Akten geht sodann hervor, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, am 3. Mai 2005 die Medas Bern, Spital F.___, mit der medizinischen Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragt hat (Urk. 7/10).

4.

4.1 Aus den medizinischen Akten ist ersichtlich, dass die beteiligten Ärzte die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers teilweise unterschiedlich beurteilen. Ohne weitere Abklärungen kann auf Grund der medizinischen Akten daher nicht geschlossen werden, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus gesundheitlichen Gründen für die Zeit ab 9. November 2004 ohne Weiteres zu verneinen wäre. Eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit in objektiver Hinsicht ist daher nicht erstellt,

4.2 Trotzdem ist auf die Anordnung ergänzender Beweismassnahmen zu verzichten. Denn, wie nachstehend zu zeigen ist, fehlte es dem Beschwerdeführer bereits an der Vermittlungsfähigkeit in subjektiver Hinsicht. Entgegen den diesbezüglichen Vorbringen und Eventualvorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2), kann auf eine Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen eines Gutachtens der Medas Bern und auf eine Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner zur Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG daher verzichtet werden (antizipierte Beweiswürdigung: BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d, 119 V Erw. 3c je mit Hinweisen). Mithin kann die Frage der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus objektiven Gründen offen gelassen werden.

5.

5.1 Im Folgenden ist für die Zeit ab 9. November 2004 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführes in subjektiver Hinsicht zu prüfen.

5.2 In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 6. April 2005 beantwortete der Beschwerdeführer die Frage, ob er bereit sei, eine zumutbare Tätigkeit anzutreten, mit Nein und gab an, dass er gegenwärtig vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 7/4 S. 1). Er habe sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, weil ihn dazu das Sozialamt aufgefordert habe. Er könne zu Zeit keine Arbeiten ausüben und habe auf Grund seines Gesundheitszustandes keine Aussichten auf eine Anstellung (Urk. 7/4 S. 2).

5.3 Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 17. November 2004 erklärte der Beschwerdeführer, dass er zu Null Stunden in der Woche beziehungsweise zu Null Prozent einer Vollzeitbeschäftigung zu arbeiten bereit und in der Lage sei (Urk. 7/38 Ziff. 3).

5.4 Im Formular „Angaben der versicherten Person“ für den Monat Dezember 2004 beantwortete der Beschwerdeführer die Frage, ob er in diesem Monat arbeitsunfähig gewesen sei, mit Ja und erwähnte, dass es sich dabei um einen „IV-Fall“ handle. Die Frage, ob er Arbeit suche, beantwortete der Beschwerdeführer damit, dass es sich um einen „IV-Fall“ handle, und dass er keine Stellen suche (Urk. 7/3 Ziff. 4).

5.5 Im Arbeitgeberbericht vom 2. Dezember 2004 erwähnte die A.___ GmbH als Kündigungsgrund den Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss der Beurteilung durch die Ärzte der Rehaklinik D.___ vollständig arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 7/40/1 Ziff. 13). Aus den Akten ist denn auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer zu einem vereinbarten Arbeitsversuch bei der A.___ GmbH nicht erschienen ist (Urk. 7/40/3). Sodann ist der Beschwerdeführer bereits am 7. Juli 2004 nicht mehr bei der A.___ GmbH zur Arbeit erschienen, nachdem er erst am 6. Juli 2004 die Arbeit wieder aufgenommen hatte (Urk. 7/28).

6.

6.1 Der Beschwerdeführer hat demnach sowohl in der schriftlichen Stellungnahme vom 6. April 2005 (Urk. 7/4 S. 2) als auch im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 17. November 2004 (Urk. 7/38 Ziff. 3) unterschriftlich bestätigt, dass er nicht bereit sei, zu arbeiten und sich als vollständig arbeitsunfähig erachte. Im Formular „Angaben der versicherten Person“ für den Monat Dezember 2004 erklärte der Beschwerdeführer sodann, dass er keine Stelle suche (Urk. 7/3 Ziff. 4). Diese Aussagen muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen.

6.2 Angesichts der klaren und unterschriftlich bekräftigten Angaben des Beschwerdeführers fehlte es diesem an der Bereitschaft, eine Stelle zu suchen und anzutreten, weshalb die Vermittlungsfähigkeit in subjektiver Hinsicht zu verneinen ist. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 8. April 2005 (Urk. 7/5) und mit dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 23. Juni 2005 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. November 2004 verneinte.

Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia, Bankstrasse 36, 8610 Uster
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).