AL.2005.00386
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 20. November 2006
in Sachen
K.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2004 forderte die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Arbeitslosenkasse Unia) von K.___, geboren 1975, unrechtmässig bezogene Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 28'217.65 zurück (Urk. 7/3.10-13). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/3.7-9) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 25. November 2004 ab (Urk. 7/3.1-2). Dieser Einspracheentscheid erwuchs in der Folge in Rechtskraft.
Am 6. November 2004 stellte die Versicherte ein Gesuch um Erlass der Rückforderung (Urk. 7/2.3-5). Dieses Gesuch wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 13. April 2005 ab (Urk. 7/2.1-2). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/1.3-9), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 14. Juni 2005 ab (Urk. 7/1.1-2 = Urk. 2).
2. Am 12. Juli 2005 erhob die Versicherte gegen den Einspracheentscheid vom 14. Juni 2005 (Urk. 2) Beschwerde mit dem Antrag auf Erlass der Rückforderung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 29. August 2005 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 2. September 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
1.2 Ein gutgläubiger Bezug von Leistungen der Sozialversicherung liegt vor, wenn das Bewusstsein über die Unrechtmässigkeit des Bezugs fehlt, sofern dieses Fehlen aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar ist. Mit anderen Worten darf bei der Empfängerin einer Leistung nicht nur keine böswillige Absicht vorgelegen haben, sondern sie darf sich auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt daher im vornherein, wenn die zu Unrecht empfangene Leistung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Leichte Fahrlässigkeit schliesst den guten Glauben hingegen nicht aus (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 23; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 35 f. Rz 84, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 21. November 2003, C 139/03).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner verneint die Erlassvoraussetzungen mit der Begründung, es mangle am guten Glauben. Die Beschwerdeführerin berufe sich bei der Beantwortung der Frage Nr. 29 im Formular Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/6.1) zu Unrecht auf ein Missverständnis. Diese Frage habe Beschwerdeführerin unzutreffend verneint, obschon sie zuletzt in der Einzelfirma ihres Ehemannes angestellt gewesen sei. Die Erwähnung von Aktionären, Verwaltungsräten von Aktiengesellschaften, Gesellschaftern und Geschäftsführern einer GmbH in der erwähnten Frage Nr. 29 sei eindeutig beispielhaft. Dies hätte die Beschwerdeführerin bei Aufbietung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit klar erkennen müssen. Es wäre die Pflicht der Beschwerdeführerin gewesen, über ihre enge Verbundenheit mit dem letzten Arbeitgeber aufzuklären. Daran ändere der Umstand nichts, dass laut den Angaben der Beschwerdeführerin im Dialog mit dem Berater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) das vormalige Arbeitsverhältnis wiederholt angesprochen worden sei. Die Prüfung des Antragsformulars sowie der Anspruchsberechtigung obliege nicht dem Berater des RAV, sondern dies sei Aufgabe der Arbeitslosenkasse. Die Beschwerdeführerin habe das Antragsformular nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt und der Kasse verschwiegen, dass sie bei ihrem Ehemann angestellt gewesen sei. Von einem gutgläubigen Bezug der Arbeitslosenentschädigung könne nicht gesprochen werden (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 7/2.2-3).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Grund für das Missverständnis bei der Beantwortung Frage Nr. 29 auf dem Antragsformular sei nicht mangelnde Aufmerksamkeit gewesen. Zum Missverständnis habe die Formulierung der Frage geführt. Diese sei irreführend. Gefragt werde nach einer Beteiligung am Betrieb oder einer leitenden Funktion. Die aufgeführten Beispiele beträfen ausschliesslich Gesellschaften. Dass auch Selbstständigerwerbende oder Inhaber einer Einzelfirma gemeint seien, sei aufgrund der Fragestellung für einen Laien nicht unbedingt erkennbar. Weder bei einem Selbstständigerwerbenden noch bei einer Einzelfirma werde von Beteiligung gesprochen. Bei einer Einzelfirma werde vom Inhaber gesprochen. Solches sei im Beispieltext nicht erwähnt. Beim Ausfüllen des Formulars sei für sie klar gewesen, dass die Frage sie nicht betreffe. Nur aus diesem Grund habe sie die Frage verneint und es habe für sie kein Anlass bestanden, weitere Informationen im Zusammenhang mit der Beantwortung einzuholen. Bei der sorgfältigen Lektüre der eingereichten Unterlagen hätte die Arbeitslosenkasse ohne weiteres erkennen können, dass sie die Ehefrau des letzten Arbeitgebers gewesen sei. Das Antragsformular trage den korrekten vollen Namen. Der Name des Ehemannes erscheine auf etlichen der eingereichten Unterlagen (Lohnblätter, Lohnabrechnungen etc.). Die Bedeutung der Beziehung zum ehemaligen Arbeitgeber habe sie zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht gekannt (Urk. 1 S. 2 ff.).
3.
3.1 Der Wortlaut der Frage Nr. 29 im Antragsformular lautet (Urk. 7/6.1): Sind bzw. waren Sie oder Ihr Ehemann/Ihre Ehegattin am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion (z.B. Aktionär, Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer GmbH, etc.)?
3.2 Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Frage habe keinen Bezug auf den Inhaber einer Einzelfirma erkennen lassen, vermag sich höchstens auf die beispielhafte Aufzählung von Formen arbeitgeberähnlicher Stellung am Ende der Frage zu beziehen, keinesfalls aber auf die Frage selber. Darin wird nicht nach einer Beteiligung an einer allfälligen Gesellschaft, sondern ganz allgemein nach einer Beteiligung der versicherten Person respektive ihres Ehegatten am Betrieb gefragt. Dies schliesst erkennbar jede Form oder Art des Arbeitgeberbetriebs ein. Die Aufzählung am Ende der Frage ist zudem aufgrund der Zusätze z.B. und etc. klar als lediglich exemplikative Aufzählung erkennbar. Eine andere Deutung fällt aus objektiver Sicht ausser Betracht.
3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass sich der Sinn der Frage jeder verständigen Person ohne weiteres erschliesst. Unter Aufbietung der unter den gegebenen Umständen ohne weiteres möglichen und auch gebotenen Sorgfalt hätte die Beschwerdeführerin erkennen können und sollen, dass nach einer Beteiligung oder leitenden Funktion im Arbeitgeberbetrieb von ihr respektive ihrem Ehegatten gefragt wurde. Als Inhaber des Arbeitgeberbetriebs war respektive ist ihr Ehemann sowohl am Betrieb beteiligt beziehungsweise dort in leitender Stellung tätig.
3.4 Dass es sich beim Formular Antrag auf Arbeitslosenentschädigung nicht bloss um ein mehr oder weniger bedeutungsloses gehandelt hat, musste der Beschwerdeführerin bewusst gewesen sein. Erkennbar dienten die im Formular zu beantwortenden Frage die Grundlage für die Beurteilung des Leistungsanspruchs. Die Bedeutung des Formulars ergibt sich sodann nicht zuletzt aus dem am Ende vor dem Feld für die Unterschrift angebrachten Hinweis, die versicherte Person bestätige, dass sie alle Fragen wahrheitsgetreu und vollständig beantwortet habe, und dem weiteren Hinweis, unwahre Angaben oder das Verschweigen von Tatsachen, welche zu einer ungerechtfertigten Auszahlung von Leistungen führe, könne zur Rückforderung selbiger Leistungen führen und unter Umständen sogar strafrechtliche Folgen haben (vgl. Urk. 7/6.1 letzte Seite).
3.5 Die unrichtige Beantwortung der Frage Nr. 29 kann nicht mehr als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden. Der Sinne der Frage war - wie oben dargelegt - ohne weiteres erkennbar, ebenso deren grundlegende Bedeutung für die Beurteilung des Leistungsanspruchs. Bei gleichwohl bestehenden Unklarheiten wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, sich zusätzliche Informationen zu beschaffen. Dies tat sie offensichtlich nicht, sondern beantwortete die Frage entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten im verneinenden Sinn. Es muss somit von zumindest grober Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Der gute Glaube ist demnach nicht gegeben.
3.6 An dieser Betrachtungsweise ändert der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, sie habe in den Beratungsgesprächen beim RAV wiederholt auf die Hintergründe ihres vormaligen Arbeitsverhältnisses hingewiesen (vgl. Urk. 7/2.7). Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist in diesem Zusammenhang nicht massgeblich, dass nicht dem RAV, sondern der Arbeitslosenkasse die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen obliege. Eine Kommunikation in allen wichtigen Belangen darf von den verschiedenen Vollzugsträgern der Arbeitslosenversicherung erwartet werden. Ist dies nicht der Fall, darf sich dies nicht zu Ungunsten der Versicherten auswirken. Indessen vermag der Fehler der Verwaltung die anfänglich fehlende Gutgläubigkeit beim Ausfüllen des Antragsformulars nicht zu heilen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 8. Juni 2006, C 196/05). Unerheblich ist demnach auch, inwiefern die Verwaltung bei sorgfältiger Lektüre der eingereichten Unterlagen hätte erkennen können, dass die Beschwerdeführerin die Ehefrau des ehemaligen Arbeitgebers ist. Die Erkennbarkeit dieses Umstandes für die Verwaltung ändert am fehlenden guten Glauben nichts.
Da der Beschwerdeführerin bei der Antragsstellung und somit hernach auch bei der Entgegennahme der Leistungen der gute Glaube fehlte, ist ein Erlass der rechtskräftig verfügten Rückforderung nicht möglich. Bei dieser Sachlage prüfte der Beschwerdegegner die weitere Voraussetzung des Vorliegens grösser Härte zu Recht nicht.
Das Fehlen eines Erlassgrundes führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
K.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).