AL.2005.00367
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 22. August 2006
in Sachen
R.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
Merkurstrasse 25, 8400 Winterthur
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Münzgasse 2, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 R.___, geboren 1975, trat am 25. Oktober 2002 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung in die A.___ GmbH, W.___, ein. Gleichzeitig trat ihr Ehemann, B.___, als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer in die Gesellschaft ein (Urk. 9/3; Publikation im SHAB Nr. 207 vom 25. Oktober 2002, S. 16). Mit Verfügung vom 31. Januar 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts W.___ über die A.___ GmbH den Konkurs (Urk. 3/5; Publikation im SHAB Nr. KK 28 vom 9. Februar 2005, S. 23) und stellte mit Verfügung vom 24. Februar 2005 das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Publikation im SHAB Nr. 46 vom 7. März 2005, S. 22).
1.2 Am 26. Mai 2004 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug per 1. Mai 2004 an (Urk. 9/1 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 10. August 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (ab 2005: Unia) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Mai 2004, weil sie bei der A.___ GmbH in einer arbeitgeberähnlichen Stellung gestanden sei (Urk. 9/4). Anschliessend forderte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 bereits ausgerichtete Leistungen im Betrag von Fr. 2'033.25 von der Versicherten zurück (Urk. 9/5). Mit Verfügung vom 12. April 2005 (Urk. 3/4) erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit der Versicherten auf entsprechendes Erlassgesuch vom 1. Februar 2005 (Urk. 3/3) hin die Bezahlung des Betrages von Fr. 2033.25.
1.3 Am 31. Januar 2005 meldete sich die Versicherte erneut beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Winterthur (RAV) zum Leistungsbezug per 1. Februar 2005 an (Urk. 9/7). Mit Verfügung vom 4. April 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2005 wegen Nichterfüllung der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit (Urk. 9/8). Die von der Versicherten am 2. Mai 2005 (vgl. Urk. 8 S. 2) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2005 (Urk. 2 = Urk. 9/12) ab.
2. Dagegen erhob die Versicherte am 7. Juli 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 7. Juni 2005, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventualiter die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2005. Gleichzeitig beantragte die Versicherte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das vorliegende Verfahren (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. August 2005 beantragte die Arbeitslosenkasse sinngemäss die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 16. November 2005 wurde Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, Winterthur, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestimmt, und es wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 16). Mit Replik vom 6. März 2006 beantragte die Versicherte die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Februar 2005 bis 31. Mai 2005 unter Berücksichtigung eines vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten Monatsverdienstes von Fr. 1'515.50 (Urk. 23 S. 3). Mit Duplik vom 28. März 2006 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (Urk. 29), worauf mit Verfügung vom 29. März 2006 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 30).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).
1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.3 Gemäss Art. 9 AVIG in der ab 1. Juli 2003 gültigen Fassung gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.4 Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den Lohnfluss sind selber unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115).
1.5 Der Verhinderung von Missbräuchen dient das nach ständiger Rechtsprechung massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (ARV 2001 Nr. 12 S. 143, 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16). Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin, ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung.
1.6 Mit BGE 131 V 444 präzisierte das EVG seine Gerichtspraxis gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 und die seitherigen Urteile dahingehend, dass dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukomme, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 452 ff. Erw. 3.3 am Schluss).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der Verfügung vom 4. April 2005 (Urk. 9/8) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 7. Juni 2005 (Urk. 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin in der massgebenden zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit die Voraussetzung einer beitragspflichtigen Beschäftigung von zwölf Monaten Dauer nicht erfüllt habe, da ein tatsächlicher Lohnbezug aus unselbständiger Tätigkeit nicht erstellt sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass sie in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit bei der A.___ GmbH eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt habe, und dass ihr dafür unter anderem Naturallohn ausgerichtet worden sei (Urk. 1 S. 2, Urk. 23 S. 2).
3.
3.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführerin am 31. Januar 2005 zur Arbeitsvermittlung im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 100 % sowie zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2005 bei ihrer Wohngemeinde anmeldete (Urk. 9/7). Die Anspruchsvoraussetzungen erfüllte die Beschwerdeführerin daher frühestens am 1. Februar 2005, weshalb die Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. Februar 2003 begann und bis 31. Januar 2005 dauerte (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
3.2 Obwohl die Beschwerdeführerin gegenüber dem RAV angab, dass sie bei der A.___ GmbH als Hilfsköchin gearbeitet habe (Urk. 9/2), und am 26. Mai 2004 im Formular Antrag auf Arbeitslosenentschädigung erklärte, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen ihr und der A.___ GmbH bestanden habe (Urk. 9/1 Ziff. 18), befindet sich kein schriftlicher Arbeitsvertrag bei den Akten. Am 9. März 2005 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin mit, dass sie keine Bankauszüge und Zahlungsbelege besitze, welche einen Lohnfluss von der A.___ GmbH an sie belegen würde (Urk. 9/10). Obwohl sie einen Lohnfluss nicht belegen könne, habe sie regelmässig Geld für die Finanzierung ihres Lebensunterhalts sowie Naturallohn von der A.___ GmbH bezogen (Urk. 1 S. 2, Urk. 23). Anlässlich der konkursamtlichen Einvernahme vom 23. Februar 2005 erklärten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann, dass bei Konkurseröffnung noch offene Lohnforderungen der Gesellschafter als Arbeitnehmer bestanden hätten (Urk. 24/1 S. 9 Ziff. 16).
3.3 Aus dem Auszug aus dem Handelsregister ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 25. Oktober 2002 (Urk. 9/3; Publikation im SHAB Nr. 207 vom 25. Oktober 2002, S. 16) bis zur Konkurseröffnung vom 31. Januar 2005 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung an der A.___ GmbH beteiligt war. Ihr Ehemann war während dieses Zeitraumes einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft. Gegenüber dem Konkursamt erklärten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann am 23. Februar 2005, dass die A.___ GmbH keine Gewinnanteile oder sonstige Vergütungen an die Gesellschafter ausbezahlt habe (Urk. 24/1 S. 9). Die Statuten der Gesellschaft befinden sich hingegen nicht bei den Akten.
4.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist für die Arbeitslosenversicherung der Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG) beitragspflichtig, der nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Laut Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätiger Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Darunter fallen unter anderem auch Naturalleistungen.
4.2 Barlohn im Sinne dieser Bestimmungen stellt auch die Entschädigung gemäss Art. 165 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) dar, auf welche ein Ehegatte Anspruch hat, wenn und soweit er im Beruf oder Gewerbe des anderen Ehegatten erheblich mehr mitgearbeitet hat, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt. Hält sich die in unselbständiger Stellung geleistete Mitarbeit im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 ZGB, besteht zwar ein Anspruch auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 ZGB; vgl. BGE 114 II 83). Dieser stellt indes nicht massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung dar (AHI 1999 S. 116 f., AHI 1993 S. 12, BGE 115 Ib 46 Erw. 5c).
4.3 Die Frage, ob im Einzelfall ein Entgelt aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt oder nicht, beurteilt sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der betreffenden Tätigkeit. Die zivilrechtlichen Verhältnisse haben dabei Hinweiswert, sind aber nicht alleine entscheidend (BGE 119 V 165). Zum beitragspflichtigen Entgelt gehören alle auf Grund eines Arbeitsvertrages erzielten Bezüge des Arbeitnehmers, welche wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen. Anteile am Gewinn einer GmbH, welche an ihre Gesellschafter ausgerichtet werden, können sowohl Entgelt für eine Erwerbstätigkeit als auch Ertrag von Beteiligungen darstellen. Für die Qualifikation als Entgelt aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist entscheidend, ob die Erwerbstätigkeit den ausschlaggebenden Grund für die Zuwendung des Gewinnanteils darstellt (vgl. Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen der obligatorischen AHV, Bern 1996, S. 84 ff.).
5. Der Sachverhalt erscheint in Bezug auf die Frage nach der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2005 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit vorliegend nicht als rechtsgenügend abgeklärt. Zwar sind in den Akten gewisse Hinweise vorhanden, welche für den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen der A.___ GmbH und der Beschwerdeführerin sprechen, so insbesondere der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben als Hilfsköchin bei der A.___ GmbH gearbeitet hat. Andererseits befinden sich weder ein schriftlicher Arbeitsvertrag bei den Akten noch Lohnabrechnungen, Belege oder Quittungen, welche einen regelmässigen Lohnfluss belegen würden. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben vor allem Naturallohn bezogen. Das Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrages, das Fehlen von Belegen für einen regelmässigen Lohnfluss sowie der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach ihren Angaben Naturallohn bezog, stellen Indizien dar, welche eher gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrages sprechen. Des Weiteren ist auf Grund der Akten nicht zweifelsfrei auszuschliessen, dass die A.___ GmbH an die Beschwerdeführerin und an ihren Ehegatten Gewinnanteile ausgerichtet hat. Insbesondere ist aus den vorhandenen Akten nicht ersichtlich, in welchem Umfang und auf welche Art die Beschwerdeführerin im Betrieb der A.___ GmbH mitgearbeitet hat. Es ist deswegen auf Grund der vorliegenden Aktenlage einerseits nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin neben ihrem Ehegatten als faktisches Organ der A.___ GmbH und Mit-Geschäftsführerin für die A.___ GmbH tätig war. Andererseits ist nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin überwiegend in untergeordneter Stellung für die A.___ GmbH tätig war. Diese Tätigkeit könnte sie auf Grund eines Arbeitsvertrages ausgeübt haben. Bei Fehlen eines solchen stellte sich die Frage, ob es sich dabei - je nach dem Umfang der Tätigkeit - um eine Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes im Rahmen der ehelichen Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 ZGB oder allenfalls um eine solche gemäss Art. 165 Abs. 1 ZGB gehandelt hat.
6. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zu weiterer Abklärung des Sachverhalts und erneuter Verfügung zurückzuweisen ist, wird daher mittels geeigneter Beweismittel prüfen, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin im Betrieb der A.___ GmbH tätig war, um welche Art von Tätigkeit es sich dabei handelte und auf Grund welcher Rechtsgrundlage diese Tätigkeit ausgeübt wurde. Falls nach durchgeführten Abklärungen die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der Rahmenfrist für die Beitragszeit zu bejahen sein wird, wird die Beschwerdegegnerin in einem zweiten Schritt prüfen, ob tatsächliche Bezüge von Bar- und/oder Naturallohn im Bemessungszeitraum nachgewiesen sind. Nach durchgeführter ergänzender Abklärung des Sachverhalts wird die Beschwerdegegnerin erneut über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2005 verfügen. Insofern ist die gegen den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2005 erhobene Beschwerde daher gutzuheissen.
7. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche nach Einsicht in die Kostennote vom 31. Juli 2006 mit Fr. 1'219.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 7. Juni 2005 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen den Sachverhalt ergänzend abkläre und anschliessend über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2005 erneut verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, Winterthur, eine Prozessentschädigung von Fr. 1'219.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
Unia Arbeitslosenkasse
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).