AL.2005.00344
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Werner
Urteil vom 21. Juli 2006
in Sachen
M.___
Wallikerstrasse 30, 8330 Pfäffikon ZH
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, Fürsprecher Philippe Rosat
Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1942, ist gelernter Maschineningenieur (Urk. 8/34) und arbeitete während Jahren jeweils von November bis Ende April als technischer Angestellter bei der H.___GmbH, welche mit Holzbearbeitungsmaschinen handelt (Urk. 8/3, Urk. 8/6/1, Urk. 8/18). Zudem ist er als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der P.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/17/2). Am 30. April 2002 meldete er sich erneut zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2002 an (Urk. 8/5), nachdem ihm die Arbeitgeberin auf Ende April 2002 gekündigt hatte (Urk. 8/6/1). Die Arbeitslosenkasse SYNA (vormals unter anderem Arbeitslosenkasse der Industrien des Zürcher Oberlandes) richtete dem Versicherten daraufhin für die Zeit vom 3. Mai bis zum 31. Oktober 2002 Arbeitslosenentschädigung aus (Urk. 8/34 S. 2, Urk. 2 S. 3). Anschliessend arbeitete er wieder bei der H.___GmbH (Urk. 8/8/1), bevor er sich am 26. April 2003 erneut arbeitslos meldete (Urk. 8/7) und vom 1. Mai bis zum 31. Oktober 2003 Arbeitslosenentschädigung bezog (Urk. 2 S. 3). Einen weiteren Antrag auf Arbeitslosenentschädigung zog er am 11. Mai 2004 zurück, da er per 1. Mai 2004 eine Anstellung bei der C.___ GmbH gefunden habe (Urk. 8/9, Urk. 8/12). Die Arbeitslosenkasse hatte im Rahmen der Eröffnung der sechsten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Urk. 8/34 S. 2) festgestellt, dass der Versicherte als Geschäftsführer der P.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war, und zwar zusammen mit dem Arbeitgeber G.___, dem Geschäftsführer der H.___GmbH, und hatte daraufhin die Akten am 3. Mai 2004 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid überwiesen (Urk. 8/26/2). Nach Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des Versicherten und verschiedener Unterlagen (Urk. 8/21, Urk. 8/22/1, Urk. 8/20-8/24/19) verneinte das AWA mit Verfügung vom 14. Dezember 2004 (Urk. 8/26/1) die Anspruchsberechtigung des Versicherten für die Zeit vom 3. Mai 2002 bis zum 2. Mai 2004 und ab dem 3. Mai 2004, da er sowohl bei der H.___GmbH als auch bei der P.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Die dagegen am 5. Januar/14. Februar 2005 (Urk. 8/27/1, Urk. 8/28) erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 21. März 2005 (Urk. 2) dahingehend teilweise gutgeheissen, dass die Anspruchsberechtigung des Versicherten in Aufhebung der angefochtenen Verfügung für die Zeit vom 3. Mai 2002 bis zum 31. Oktober 2004 verneint und die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. November 2004 bejaht wurde, wobei das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls 100 % betrage.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob M.___, vertreten durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft, Fürsprecher Philippe Rosat (Urk. 4), mit Eingabe vom 29. Juni 2005 (Urk. 1) Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Der Einspracheentscheid vom 21. März 2005 sowie die Kassenverfügung vom 14. Dezember 2004 seien aufzuheben.
2. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung sei vom 3. Mai 2002 bis zum 2. Mai 2004 zu bejahen.
3. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung sei ab dem 3. Mai 2004 zu bejahen.
In der Beschwerdeantwort vom 15. August 2005 (Urk. 7) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Nachdem der Versicherte mit Schreiben vom 15. September 2005 (Urk. 12) auf eine Replik verzichtet hatte, wurde der Schriftenwechsel am 20. September 2005 (Urk. 13) als geschlossen erklärt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).
Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat sich teilweise vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht. Dies hat zur Folge, dass für diese Zeit die materiellen Vorschriften des ATSG sowie die gestützt darauf erlassenen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht zur Anwendung gelangen, sondern die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Vorschriften. Es gilt indessen zu beachten, dass das Inkrafttreten des ATSG bezüglich der vorliegend in Frage stehenden Bestimmung des AVIG (Art. 30 Abs. 3 lit. c AVIG) zu keinen Änderungen geführt hat. Damit ist diese Gesetzesbestimmung (Erw. 2.2) und die hierzu ergangene Rechtsprechung (Erw. 2.3) gleichermassen für die Zeit vor und nach dem Inkrafttreten des ATSG anwendbar.
2.
2.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass die arbeitnehmende Person einen Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien von Art. 32 AVIG erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
2.3 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange eine arbeitnehmende Person mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung mit dem betreffenden Unternehmen noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat sie aufgrund der Ausschlussbestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich ein Anspruch auf Entschädigung. Behält die arbeitnehmende Person nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung auf Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitnehmende Person aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, vielmehr soll mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits dem abstrakten Risiko eines Missbrauchs begegnet werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Folglich hat die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person schon allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist.
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit vom 3. Mai 2002 bis zum 31. Oktober 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam.
3.2 Der Beschwerdegegner begründete die Verneinung der Anspruchsberechtigung in der Verfügung vom 14. Dezember 2004 (Urk. 8/26/1) rückwirkend für die Zeit vom 3. Mai 2002 bis zum 2. Mai 2004 und ab dem 3. Mai 2004 damit, dass der Beschwerdeführer sowohl bei der H.___GmbH als auch bei der P.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe, wobei er aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeit für die Firma P.___ GmbH auch während der Zeiten, in denen er saisonbedingt nicht bei der H.___GmbH tätig sei, weiterhin in das Firmenkonglomerat eingebunden und damit faktisch auch nach dem jeweils formalen Ausscheiden aus der H.___GmbH im Frühjahr die Geschäftstätigkeiten weiterführen könne. Unter diesen Umständen komme das Gesuch des Versicherten um Arbeitslosenentschädigung einer Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung gleich, so dass eine Anspruchsberechtigung gemäss Art. 8 ff. AVIG zu verneinen sei.
Im Einspracheentscheid (Urk. 2) wurde in Bezug auf die H.___GmbH ausgeführt, dem Versicherten komme trotz fehlenden Handelsregistereintrages faktisch eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Im Weiteren sei die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen, da das Arbeitsverhältnis bei der H.___GmbH angesichts der Beschäftigungslücken während der Sommermonate als Temporärarbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. Aufgrund der Angaben des Versicherten in der Stellungnahme vom 4. Juli 2004, der Arbeitsbemühungen im Jahr 2002, der fehlenden Bemühungen für die Kontrollperioden September und Oktober 2002 sowie für das Jahr 2003 und des Umstandes, dass ihm jeweils mit der Kündigung die Wiederanstellung nach sechs Monaten in Aussicht gestellt worden sei, sei davon auszugehen, dass er nicht bereit gewesen sei, eine Dauerstelle zu suchen und anzutreten.
Was die Zeit seit der erneuten Anmeldung des Beschwerdeführers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 1. November 2004 anbelange, bestünden jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der C.___ GmbH, so dass die Anspruchsberechtigung ab diesem Zeitpunkt zu bejahen sei.
3.3 Dem hält der Beschwerdeführer zusammengefasst entgegen, dass er bei der H.___GmbH weder im Handelsregister eingetragen noch sonstwie eine arbeitgeberähnliche Stellung ausgewiesen sei, zumal grössere Geschäftsabschlüsse über Fr. 10'000.-- dem Geschäftsführer und Arbeitgeber oblegen seien. Ebenso wenig spreche die Beteiligung am Geschäftsgewinn und -verlust für eine faktische Organstellung in dieser Gesellschaft. Was die P.___ GmbH anbelange, sei unbestritten, dass er Geschäftsführer ohne finanzielle Entschädigung sei, wobei der Arbeitsaufwand, der sich im Ausfüllen der Steuererklärung erschöpfe, etwa fünf Stunden pro Jahr betrage. Damit könne weder bezüglich der P.___ GmbH noch der H.___GmbH von einer Missbrauchsgefahr beziehungsweise von einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung die Rede sein. Schliesslich erweise sich die erstmals mit dem Einspracheentscheid vorgenommene Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit als ungerechtfertigt, zumal er - entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners - auch für das Jahr 2003 genügend Arbeitsbemühungen habe ausweisen können und immer Vollzeitstellen gesucht habe. Im Übrigen sei dieser Vorhalt, der erstmals im Einspracheentscheid geltend gemacht worden sei, zu spät erfolgt. Nach dem Gesagten sei die Anspruchsberechtigung ab dem 3. Mai 2002 und erneut ab dem 3. Mai 2004 zu bejahen (Urk. 1, Urk. 12).
4.
4.1 Gemäss dem Handelsregisterauszug vom 13. Mai 2004 (Urk. 8/17/2) ist seit dem 29. November 1971 eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter dem Namen P.___ GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- und Sitz in N.___ eingetragen, deren Zweck in der Berechnung, Planung und Ausführung von Konstruktionen, Zeichnungen, Modellen, Werkzeugen und Prototypen für den Maschinenbau und andere Bereiche der Technik, ferner in der Herstellung von und im Handel mit technischen Artikeln aller Art sowie in der Durchführung von Handels- und Finanzgeschäften aller Art besteht. Einziger Gesellschafter ist G.___, der jedoch über keine Zeichnungsberechtigung verfügt. Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen.
Aktenkundig ist sodann, dass G.___ alleiniger Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 20'000.-- und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der H.___GmbH mit Sitz in N.___ ist, die seit dem 22. Oktober 1976 im Handelsregister des Kantons X.___ eingetragen ist. Der Gesellschaftszweck besteht genau gleich in der Berechnung, Planung und Ausführung von Konstruktionen, Zeichnungen, Modellen, Werkzeugen und Prototypen für den Maschinenbau und andere Bereiche der Technik, ferner in der Herstellung von und im Handel mit technischen Artikeln aller Art und in der Durchführung von Handels- und Finanzgeschäften aller Art (Urk. 8/17/1).
Somt fällt auf, dass die Gesellschaftszwecke der P.___ GmbH und der H.___GmbH - der pauschale Einwand des Versicherten, dass die Firmen unterschiedliche Tätigkeitsfelder hätten (Urk. 8/22/1), wurde nicht näher dargetan - gleich lauten, beide Gesellschaften in den 70iger Jahren gegründet wurden und ihren Sitz in N.___ haben. G.___ war jeweils als alleiniger Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 20'000.-- im Handelsregister eingetragen, wobei er lediglich in der H.___AG Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung war. Dem Beschwerdeführer kam letztere Funktion demgegenüber in der P.___ GmbH zu.
4.2 Angesichts der im Handelsregister des Kantons X.___ festgehaltenen Funktion als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Urk. 8/17/2) nimmt der Beschwerdeführer in der P.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Funktion ein. Dass der Versicherte gemäss seinen Angaben nur etwa fünf Stunden pro Jahr tätig war und dafür keine finanzielle Entschädigung erhielt (Urk. 8/22/1), ändert nichts daran, dass er in seiner Stellung rechtlich die Möglichkeit hatte, allein die Entscheidungen der Gesellschaft zu bestimmen, zumal G.___ über keine Zeichnungsberechtigung verfügte (Urk. 8/17/2).
4.3 Bezüglich der H.___GmbH hatte bereits das Versicherungsgericht des Kantons Y.___ im Jahr 1998 an der Anspruchsberechtigung des Versicherten gezweifelt, da ihm allenfalls eine faktische arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. Es liess indessen die Frage offen, da sie nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens war (Urk. 8/3 S. 16). Die Frage ist jedoch jetzt zu klären. Zwar ist der Beschwerdeführer bei dieser Gesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/29). Jedoch bestehen aufgrund der Akten verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass er in diesem Betrieb dennoch faktisch eine arbeitgeberähnliche Position hatte, während der im Handelsregister als alleiniger Geschäftsführer eingetragene G.___ (Urk. 8/29) nach aussen kaum in Erscheinung trat. Gemäss der weiterhin gültigen Vereinbarung vom 28. Dezember 1996 (Urk. 8/1) war der Versicherte befugt, selbstständig den Ein- und Verkauf sowie den Ex- und Import von Holzbearbeitungsmaschinen bis zu einem Rechnungsbetrag von Fr. 10'000.-- vorzunehmen, wobei Debitorenverluste zu seinen Lasten gingen. Diese Umschreibung der Kompetenzen lässt darauf schliessen, dass er - jedenfalls bis zum genannten Rechnungsbetrag - in eigener Verantwortung tätig sein konnte. In diese Richtung geht auch der Umstand, dass der Versicherte bevollmächtigt war, die H.___GmbH gegenüber den Steuerbehörden zu vertreten (Urk. 8/22/1 Ziff. 5). Dass die für diese Gesellschaft bestimmten Beitragsrechnungen der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Urk. 8/24/7) auch an den Versicherten adressiert waren und er die auf der Beitragsrechnung vom 28. Mai 2002 angebrachten Ausführungen im Namen der H.___GmbH unterzeichnet hat, lässt ebenfalls darauf schliessen, dass ihm die tatsächliche Leitung dieser Firma zukam und G.___ lediglich im Hintergrund stand. Dabei fällt auf, dass sich das Schriftbild der Arbeitsverträge (Urk. 8/6/3, Urk. 8/8/4, Urk. 8/10/4), der Zusatzvereinbarung (Urk. 8/1), der Kündigungen (Urk. 8/6/4, Urk. 8/8/3, Urk. 8/10/5) und der Lohnabrechnungen (Urk. 8/6/2, Urk. 8/8/2, Urk. 8/10/2-3) mit demjenigen der Stellungnahme des Versicherten vom 4. Juli 2004 (Urk. 8/22/1) deckt. Auch ist aufgrund der identischen Handschrift davon auszugehen, dass die Formulare "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" (Urk. 8/5, Urk. 8/7, Urk. 8/9) und "Arbeitgeberbescheinigung" (Urk. 8/6/1, Urk. 8/8/1, Urk. 8/10/1) von der gleichen Person ausgefüllt wurden. Dies lässt darauf schliessen, dass es der Beschwerdeführer war, der jeweils die ab 1. November gültigen Arbeitsverträge und die Kündigungen mit Wiedereinstellungszusicherung aufgesetzt, während G.___ diese Dokumente lediglich unterzeichnet hat.
4.4 Konkret fällt auf, dass der Versicherte regelmässig seit 1998 jeweils von Mai bis Ende Oktober Arbeitslosenentschädigung bezog und so schliesslich in der sechsten Rahmenfrist für den Leistungsbezug stand (siehe zum Beispiel Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 26. April 2003, Urk. 8/7, Ziff. 28). Als Ursache für die Kündigungen war regelmässig vermerkt, in den Sommermonaten bestehe jeweils kein Bedarf nach Holzbearbeitungsmaschinen. Die jeweiligen Kündigungen beinhalteten dabei bereits wieder die Ankündigung, dass der Versicherte am 1. November wieder eingestellt werden könne (Urk. 8/6/4 und Urk. 8/8/3). In gleicher Weise ist auf der Rechnung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 28. Mai 2002 (Urk. 8/24/7) an die H.___GmbH in L.___ - wiederum mit dem gleichen Schriftbild, mit dem jeweils die Arbeitsverträge, Kündigungen, Anträge auf Arbeitslosenentschädigung, Arbeitgeberbescheinigungen sowie die Stellungnahmen gegenüber der Verwaltung abgefasst waren - der Vermerk angebracht, der Versicherte "ist ab 30.4... ... ausgeschieden, vermutlich bis 1.11... ...". Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 3. Mai 2002 (Urk. 8/5) wird als Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. April 2002 angegeben: "Mangelnde Kundennachfrage im Sommer; noch keine ergänzende andere Nachfrage im Ausland". Zudem erfolgte der Hinweis, dass der Beschwerdeführer schon bis 30. April 2000 arbeitslos gewesen sei, alles wiederum in gleicher Art und mit der gleichen Schrift abgefasst wie die Arbeitgeberbescheinigung vom 10. Juni 2002 (Datum des Poststempels; Urk. 8/6/1). Dasselbe spielte sich 2003 ab: Der Formulierung der Kündigung per 30. April 2003 folgte die Zusicherung der Wiedereinstellung per 1. November 2003 (Urk. 8/8/3). Der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung nannte als Grund der Kündigung "Nachfragemangel", und die Arbeitgeberbescheinigung war inhaltlich analog und in gleicher Art abgefasst (Urk. 8/7 und Urk. 8/8/1). Schliesslich enthielt der letzte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 27. Oktober 2004 (Urk. 8/13) den Hinweis, Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. Oktober 2004 sei, "meine Beschäftigung war nicht mehr kostendeckend - Nachfragemangel". Neu fungierte im Feld "Arbeitgeber" (Ziff. 30) die C.___ GmbH. Auch hier ist die Arbeitgeberbescheinigung mit der gleichen Handschrift ausgefüllt worden und enthält die analoge Begründung in gleicher Schrift, indessen nun einfach neu unterzeichnet von der C.___ GmbH (Urk. 8/14/1). Bei der C.___ GmbH hat der Beschwerdeführer im Übrigen ab 1. Mai 2004 eine analog zu den bisherigen Arbeitsverhältnissen bei der H.___GmbH ausgestaltete Anstellung erhalten. Das vom Versicherten abgefasste Orientierungsschreiben an die Verwaltung ist in der genau gleichen Weise ausgestaltet, wie die Dokumente, welche noch die H.___GmbH betroffen hatten (Urk. 8/12). Der Jahreslohn blieb über die ganze Zeit hinweg konstant bei Fr. 100'000.- (Urk. 8/14/1), obwohl der Versicherte diverse Unternehmenslasten selber zu tragen bzw. sich beim Lohn anzurechnen hatte. Auffallend ist sodann die Tatsache, dass die P.___ GmbH, in welcher der Beschwerdeführer die Funktion des Geschäftsführers ausgeübt hat, zuerst gegründet worden ist. Demnach diente dieses vom Versicherten zumindest mitbeherrschte Unternehmen als Modell für die daraufhin gegründete H.___GmbH. Zwischen den beiden Gesellschaften bestand eine enge Verflechtung: Der Sitz der H.___GmbH befand sich zwar in N.___, das Domizil aber in L.___, wo auch die P.___ GmbH domiziliert war (Urk. 8/24/6). Der Beschwerdeführer trat für die H.___GmbH als Gläubiger auf, was nicht auf eine untergeordnete Stellung bei der H.___GmbH schliessen lässt (Urk. 8/24/11). Auffallend ist, dass die P.___ GmbH der H.___GmbH am 30. November 2002 Rechnung gestellt und dabei als "Inkassoagentur" aufgetreten ist. Ebenso fungierte die P.___ GmbH als Gläubigervertreterin der H.___GmbH in einem Konkursverfahren (Urk. 8/24/12). Dies relativiert die Ausführungen des Versicherten über die untergeordnete Funktion und Aufgabe der P.___ GmbH erheblich ("nur Liegenschaftsbesitzer in W.___"; Urk. 8/22/1). Die Verbundenheit der beiden Gesellschaften untereinander und mit dem Versicherten ergibt sich etwa auch aus dem Schriftverkehr mit der J.___ Bank (Urk. 8/24/14). Am 2. November 2002 gab die H.___GmbH zudem eine Holzbearbeitungsmaschine in Zahlung für die "Bewohnbarmachung der 5-Zi-Wohnung im Haus W.___, Laubengadenstrasse 1397" (Urk. 8/24/13). Als Schuldner wird am Fuss der Rechnung der Beschwerdeführer erwähnt. Rechnungen der Dorfkorporation W.___ für die - eigentlich von der P.___ GmbH gehaltene - Liegenschaft erfolgten an die "H.___GmbH" (Urk. 8/24/5), andere bei den Akten befindliche Fakturen betreffend die Liegenschaft in L.___ gingen an die "P.___ H.___AG" (Urk. 8/24/5). Der Grund für die uneinheitliche Bezeichnung der Liegenschaft kann offenbleiben. Jedenfalls war der Beschwerdeführer gemäss "Vereinbarung zum Arbeitsvertrag" mit der H.___GmbH vom 28. Dezember 1996 verpflichtet, "die Liegenschaft der Fa. P.___ GmbH in W.___ zu den Selbstkosten" zu übernehmen und "dafür eine Verlustgarantie zu stellen (Liegenschaftsvereinbarung für mindestens 3 Jahre mit autom. Verlängerung auf weitere 3 Jahre, wenn nicht schriftliche Auflösung gefordert wird)." Dies ist für eine Anstellung als Arbeitnehmer ebenso aussergewöhnlich wie die Tatsache, dass seitens der H.___GmbH nicht normale monatliche Lohnzahlungen erfolgten, sondern jeweils Ende 2002 und 2003 detailliert mit dem Versicherten abgerechnet wurde (Urk. 8/22/2 und 3). Diese Art der Abrechnungen und deren Inhalt lassen ebenfalls nicht darauf schliessen, dass es sich beim Versicherten um einen einfachen Angestellten der H.___GmbH gehandelt hat. Aus der von G.___ unterzeichneten Stellungnahme vom 17. August 2004 ergibt sich denn auch deutlich, dass der Versicherte praktisch das ganze Jahr eher unternehmerisch, denn als Angestellter tätig gewesen ist: Er erhielt das Gehalt von Fr. 50'000.-- für sechs Monate erst Ende Jahr und hatte persönlich für Debitorenverluste einzustehen sowie Gerichts- und Transportkosten zu tragen, was überhaupt nicht der normalen Regelung eines Angestelltenverhältnisses entspricht und sehr ungewöhnlich ist. Somit hatte der Beschwerdeführer sowohl bei der H.___GmbH als auch bei der P.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, wobei er aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeit für die Firma P.___ GmbH auch während der Zeiten, in denen er saisonbedingt nicht bei der H.___GmbH tätig war, weiterhin in das Firmenkonglomerat eingebunden und damit faktisch auch nach dem jeweils formalen Ausscheiden aus der H.___GmbH im Frühjahr die Geschäftstätigkeiten weiterführen konnte, wie die Verwaltung zu Recht angenommen hat. Es handelte sich bei ihm zwar um eine Person, der die Rechtsstellung eines Arbeitnehmers zukam, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnahm. Nicht erforderlich ist, dass dem Beschwerdeführer als arbeitgeberähnlicher Person tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, da mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits dem abstrakten Risiko eines Missbrauchs begegnet werden soll. Damit hat der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung zu Recht verneint. Da der Versicherte vom 1. Mai 2004 bis zum 31. Oktober 2004 noch in einem Arbeitsverhältnis bei der C.___ GmbH gestanden ist und für diese Zeit auch keine Arbeitslosenentschädigung beansprucht bzw. das bereits gestellte Gesuch zurückgezogen hat, gilt die Verneinung der Anspruchsberechtigung indessen nur bis zum 30. April 2004 (Urk. 8/12 und Urk. 8/14/4).
4.5 Es stellt sich die Frage, ob die Verwaltung aufgrund des seit dem 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Art. 27 Abs. 1 und 2 ATSG betreffend die Auskunfts- und Beratungspflicht den Versicherten hätte darauf aufmerksam machen müssen, dass sein Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs würde gefährden können. Dies ist zu verneinen, denn es ging im vorliegenden Fall nicht um ein künftiges Verhalten der versicherten Person, zum Beispiel den Antritt eines die Vermittlungsfähigkeit in Frage stellenden Auslandaufenthaltes, sondern um die anspruchsrechtlich zu prüfende bisher und schon lange ausgeübte Erwerbstätigkeit. Aus der Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 ATSG kann nicht abgeleitet werden, dass der versicherten Person vorgängig einer ablehnenden Verfügung Gelegenheit zur Änderung der angetroffenen Situation eingeräumt werden muss, falls die bisherigen Verhältnisse auf das Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung schliessen lassen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen A. vom 21. Dezember 2005, C 9/05).
4.6 Da die Arbeitslosentaggelder für den strittigen Zeitraum bereits ausgerichtet worden sind (Urk. 2 S. 3), wobei anzunehmen ist, dass die entsprechenden Abrechnungen unbeanstandet geblieben und damit in formelle Rechtskraft erwachsen sind, bedarf es eines Rückkommenstitels, wobei grundsätzlich die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision in Frage kommen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 22. März 2005, C 180/04 Erw. 2.1.2). Die Wiedererwägungsvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die ursprüngliche Leistungsausrichtung im Zeitraum vom 3. Mai bis 31. Oktober 2002 und vom 1. Mai bis 31. Oktober 2003 (Urk. 2 S. 3) ist - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - als zweifellos unrichtig zu qualifizieren und eine Berichtigung bei einem versicherten Verdienst von Fr. 8'334.-- (Urk. 8/34 S. 2) zudem von erheblicher Bedeutung.
4.7 Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die Frage der Vermittlungsfähigkeit näher einzugehen.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde, im Sinne von Erwägung 4.4, am Ende.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird im Sinne von Erwägung 4.4, am Ende, abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse SYNA
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).