AL.2005.00309
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 24. Oktober 2005
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1954, war befristet vom 1. August bis 31. Dezember 2003 und unbefristet seit 1. Januar 2004 bei der A.___ als Projektleiter/Kundenbetreuer angestellt (Urk. 8/1, Urk. 8/12/1, Urk. 8/13). Am 16. März 2005 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. März 2005 (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 11. April 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/6). Die dagegen erhobene Einsprache vom 10. Mai 2005 (Urk. 8/4) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Mai 2005 (Urk. 8/3 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 10. Juni 2005 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Bejahung seines Anspruchs auf Arbeitslosentschädigung ab 9. März 2005 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 23. September 2005 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk. 7). Am 28. September 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. März 2005.
2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid im Sinne der in Erwägung 1.2 zitierten Rechtsprechung damit, dass der Beschwerdeführer in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ohne nennenswerte Konstanz der erfolgten Arbeitseinsätze tätig gewesen sei und deshalb kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege (Urk. 2 S. 2-3).
2.3 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, es handle sich bei seinem Anstellungsverhältnis um Aushilfs- und Gelegenheitsarbeit. Für die A.___ habe zu keiner Zeit die Verpflichtung bestanden, ihn als Projektleiter berücksichtigen zu müssen. Umgekehrt sei er nicht verpflichtet, eine entsprechende Anfrage positiv zu beantworten und eine Ablehnung zu begründen. Tatsächlich sei es mehrfach vorgekommen, dass er Anfragen habe ablehnen müssen, da er schon andere Verpflichtungen gehabt habe (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die A.___ um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt beziehungsweise ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vorliegt.
3.2 Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geleistet wird, bei welcher Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Der Arbeitnehmer soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tatsächlich solche vorhanden ist und nicht untätig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalitäten der Einsätze müssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f. Ziff. II.5a-b mit Hinweisen).
3.3 Der Beschwerdeführer wurde von der A.___ mit Wirkung ab 1. Januar 2004 als Projektleiter auf unbestimmte Zeit angestellt (Urk. 8/12/1). Eine bestimmte Arbeitszeit wurde nicht vereinbart. Die Einsätze sollten vielmehr auf Abruf erfolgen, wobei dem Beschwerdeführer das Recht zustand, ein Arbeitsangebot abzulehnen. Zeitpunkt und Länge der jeweiligen Einsätze sollten vom Kundenauftrag abhängig sein (Urk. 1, Urk. 3/1-2). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer je nach Bedarf der Arbeitgeberin von Fall zu Fall und ohne Garantie auf eine regelmässige Arbeitszuteilung zum Einsatz gelangte. Daran ändert das Vorbringen des Beschwerdeführers, es habe keine Verpflichtung zur Annahme bestanden, nichts. Bei der Arbeit auf Abruf unterscheidet man Arbeit in gegenseitigem Einverständnis und Arbeit auf einseitigen Abruf (Hans-Peter Egli, a.a.O., S. 209). Arbeit auf Abruf setzt somit nicht voraus, dass Zeitpunkt und Dauer der einzelnen Arbeitseinsätze von der Arbeitgeberin einseitig bestimmt werden. Unerheblich ist im Übrigen auch von welcher Art Arbeitsverhältnis die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung ausging (vgl. Urk. 8/12/1). Massgebend sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere der Umstand, dass je nach Auftragslage die A.___ den Beschwerdeführer in gegenseitigem Einverständnis als Projektleiter nach ihren Instruktionen einsetzt. Der Arbeitsvertrag mit der A.___ ist daher als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob allenfalls im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1.2) eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann.
4.2 Die Lohnabrechnungen vom Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt, in dem sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung anmeldete, vom 1. Januar 2004 bis 28. Februar 2005, zeigen, dass die während der jeweiligen Lohnperioden erfolgten Arbeitseinsätze beträchtlichen Schwankungen unterlagen. Im genannten Zeitraum erzielte der Beschwerdeführer gemäss den entsprechenden Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin ein Bruttoeinkommen von insgesamt Fr. 84'916.85 (Urk. 8/12/2-3), woraus sich ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 6'065.50 (Fr. 84'916.85 : 14) errechnet. Bei diesem Betrachtungszeitraum von 14 Monaten zeigen sich in sämtlichen Monaten Abweichungen von weit mehr als 10 % vom durchschnittlichen Einkommen (vgl. Urk. 8/12/2-3). Stellt man für die Ermittlung der Normalarbeitszeit auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses ab (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft seco vom Januar 2003, Rz B47), ergibt sich kein anderes Bild. Der durchschnittliche Verdient beläuft sich danach auf Fr. 5'516.40 (Fr. 66'198.85 : 12). Die Abweichungen übersteigen ebenfalls den hier anwendbaren zulässigen Grenzwert von 10 % (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft seco vom Januar 2003, Rz B46-B48). Nach der erwähnten Rechtsprechung lässt sich bei derart erheblichen Schwankungen keine normale Arbeitszeit bestimmen, weshalb auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben ist.
Da kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. März 2005 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
K.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).