AL.2005.00296
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Dall'O
Urteil vom 19. September 2005
in Sachen
G.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. G.___, geboren 1960, wurden mit Verfügung vom 17. August 2004 gestützt auf Art. 71a, 71b und 71d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) sowie Art. 95a, 95b, 95d und 95e der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) 90 Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit während der Planungsphase des Projektes ab 30. August 2004 zugesprochen (Urk. 7/8/1-2).
Am 20. Januar 2005 teilte der Versicherte der Arbeitslosenkasse sinngemäss mit, er suche eine Stelle im Umfang von 90 % und führe seine selbständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 10 % weiter (Urk. 7/7/1). Mit Schreiben vom 25. Januar 2005 überwies die Unia Arbeitslosenkasse, Horgen, die Akten des Versicherten an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit der Frage, ob der Versicherte unter diesen Umständen ab 1. Januar 2005 anspruchsberechtigt sei (Urk. 7/6/1).
Am 7. Februar 2005 erging die Verfügung, mit der das AWA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 verneinte (Urk. 7/4/1-2). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/3/1-3) wurde mit Einspracheentscheid vom 17. Mai 2005 abgewiesen (Urk. 7/2/1-2 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Mai 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 7. Juni 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2005 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 30. Juni 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung ist unter anderem, bestehende Arbeitslosigkeit zu bekämpfen (Art. 1a Abs. 2 AVIG); darunter fällt auch die - auf den Rahmen der Art. 71a ff. AVIG beschränkte - Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit. Gemäss Art. 71a Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 95a AVIV wird die Planungsphase durch die Ausrichtung von Taggeldern (Art. 71a Abs. 1 AVIG) und die Befreiung von den Pflichten gemäss Art. 17 AVIG (Art. 71b Abs. 3 AVIG) unterstützt, wobei als Planungsphase gemäss Art. 95a Satz 1 AVIV derjenige Zeitraum gilt, den die versicherte Person zur Planung und Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigt. Dies bedeutet, dass nur die erste Phase des Beginns der Selbständigkeit durch die Arbeitslosenversicherung unterstützt wird, nämlich diejenige Zeitspanne, in welcher die versicherte Person ihrer bisher als blossen Idee bestehenden Absicht, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, konkrete Züge verleiht, indem sie sich ein die Grundlagen der Geschäftstätigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt. Es sollen jedoch während der - an die Planungsphase anschliessenden - Anlaufphase des Geschäfts keine Taggelder ausgerichtet werden, da die Tatsache, dass zu Beginn der Tätigkeit kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird, zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Unternehmerrisiko gehört. Das während dieser Zeit benötigte Kapital für das Geschäft (und den eigenen Lebensunterhalt) ist nicht von der Arbeitslosenkasse, sondern privat aufzubringen; die Versicherung kann allerdings 20 % des Verlustrisikos für eine nach dem Bundesbeschluss vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürgschaftsgenossenschaften gewährte Bürgschaft übernehmen (Art. 71a Abs. 2 AVIG; ARV 2004 S. 201 Erw. 3.2).
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während oder im Anschluss an die Ausrichtung besonderer Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit eine solche aufgenommen hat und diese weiterhin aufrecht erhält (Urk. 7/5/1 Ziff. 2, Urk. 7/7/1). Insbesondere ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer eine entsprechende Internetseite eingerichtet (Urk. 7/5/3 Ziff. 9), mehrere zehntausend Franken in die Infrastruktur und das Marketing investiert (Urk. 7/5/3 Ziff. 11) und sich bei der AHV-Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angemeldet hat (Urk. 7/5/3 Ziff. 8). Sodann ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer die selbständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 10 % einer Vollzeitbeschäftigung beibehalten möchte (Urk. 7/5/1 Ziff. 2, Urk. 7/7/1).
Strittig und zu prüfen ist hingegen, ob er nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a AVIG neben der Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit Anspruch auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung unter Hinweis auf ARV 2001 Nr. 9 S. 89 mit der Begründung, dass die Arbeitslosigkeit mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes und der Aufnahme einer durch die Arbeitslosenversicherung geförderten selbständigen Erwerbstätigkeit beendet werde und der Versicherte keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalte. Der Anspruch auf allfällige weitere Leistungen der Arbeitslosenversicherung hänge davon ab, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit überhaupt aufgenommen worden sei oder ob auf eine solche endgültig verzichtet werde. Hingegen gebe der Umstand, dass die selbständige Erwerbstätigkeit nur einen ungenügenden Ertrag abwerfe, keinen Anspruch auf weitere Leistungen, da dies zum üblichen Unternehmensrisiko bei Geschäftsaufnahmen gehöre. Aus der Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2004/3 lasse sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten, da sich diese nicht zum Leistungsbezug nach Art. 71a AVIG äussere (Urk. 7/4/2 S. 3 Ziff. 2, Urk. 2 S. 2, Urk. 6 S. 2).
2.3 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber sowohl einsprache- als auch beschwerdeweise zusammengefasst auf den Standpunkt, aus der Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2004/3 gehe hervor, dass die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht ausschliesse; vielmehr sei der anrechenbare Arbeitsausfall im Umfang der zeitlichen Beanspruchung dieser Tätigkeit zu reduzieren (Urk. 7/3/2 Ziff. 1 f., Urk. 1).
3.
3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 126 V 212, ARV 2001 Nr. 9 S. 89) können besondere Taggelder ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb unter anderem die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbständigen Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). Dieses Kriterium der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst in Form einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 233 Rz634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O., Rz 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 ALV Nr. 23 S. 5 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV).
3.2 Nachdem vorliegend fest steht, dass der Beschwerdeführer die projektierte selbständige Erwerbstätigkeit nicht nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt und auch keine Hinweise dafür bestehen, dass er sie als gescheitert betrachtet, wurde seine Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes beendet und es im besteht zum jetzigen Zeitpunkt keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beziehen.
Was sodann die Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2004/3 anbelangt, ist festzuhalten, dass sich diese nicht mit der durch die besonderen Taggelder der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 71a AVIG geförderten selbständigen Erwerbstätigkeit befasst. Vielmehr geht es darin um die Abgrenzung des Zwischenverdienstes von einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit. Den vorliegenden Fall der Aufnahme einer teilweisen selbständigen Erwerbstätigkeit nach der Ausrichtung besonderer Taggelder regelt die Weisung jedoch nicht; sie ist mithin auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Daran vermag auch die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer nach Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit nachweisbar anhand der persönlichen Arbeitsbemühungen (Urk. 7/11/13-15) um die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bemüht hat, nichts zu ändern. Deshalb muss es mit der Feststellung, dass die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach Ausrichtung besonderer Taggelder die Arbeitslosigkeit ganz beendet, sein Bewenden haben.
Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
G.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia, Horgen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).