AL.2005.00293
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Lienhard
Urteil vom 18. Juli 2005
in Sachen
M.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Tellstrasse 31, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1955, war vom 1. März 1997 bis zum 31. Dezember 2004 in dem von ihrem Ehemann geführten Restaurant A.___, B.___, als Allrounderin tätig (Urk. 7/4/4, Urk. 7/4/1 S. 4). Sie verlor ihre Anstellung infolge gesundheitlich bedingter Geschäftsauflösung (Urk. 7/4/14; Urk. 7/4/12-13). Am 9. Dezember 2004 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 (Urk. 7/4/2; Urk. 7/4/1 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 8. März 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Januar 2005 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/2/1). Dagegen erhob die Versicherte am 5. April 2005 Einsprache (Urk. 7/2/2), die die Unia Arbeitslosenkasse am 10. Mai 2005 abwies (Urk. 7/2/7 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Mai 2005 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 8. Juni 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Januar 2005 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2005 verzichtete die Unia Arbeitslosenkasse auf Stellungnahme (Urk. 6). Am 6. Juli 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat. Damit verbunden ist die Frage, ob der erforderliche Lohnfluss nachgewiesen wurde.
1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.3 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruches der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung damit, dass es nicht genüge, eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben. Rechtsprechungsgemäss sei zudem erforderlich, dass effektiv ein Lohn ausbezahlt worden sei, da es keine beitragspflichtige Beschäftigung ohne Lohnbezug gebe. Könne der effektive Lohnbezug nicht nachgewiesen werden, so könne die Beschäftigung nicht als Beitragszeit anerkannt werden. Da die Beschwerdeführerin im Betrieb ihres Ehemannes mitgearbeitet habe, sei der Lohnfluss gemäss dem Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) mit besonderer Vorsicht zu prüfen. Der Lohnbezug müsse demgemäss anhand von Bank- und Postbelegen nachgewiesen werden können; die Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen stelle kein genügendes Beweismittel dar. Die eingereichten Kassabuchauszüge und Lohnabrechnungen könnten deshalb den effektiven Lohnbezug nicht zweifelsfrei nachweisen (Urk. 2 S. 2).
2.2 Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, es sei unbestritten, dass sie im fraglichen Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe. Betreffend des Lohnflusses sei es jedoch im Gastgewerbe nicht unüblich, dass Löhne bar ausbezahlt würden, da auch die Einnahmen grösstenteils bar anfielen. In einer geordneten Buchhaltung würden sämtliche baren Einnahmen und Ausgaben in einem Kassabuch festgehalten. Diesem komme zusätzlich mit den Kassabelegen handelsrechtlich Beweischarakter zu, sofern es ordnungsgemäss geführt werde. Eine nachträgliche Bezahlung und Verbuchung ihres Lohnes habe nicht stattfinden können, wie die Journalauszüge ihres Treuhandbüros belegten. Auch aus steuerlicher Sicht gelte ein Kassabuch als Nachweis für die Geschäftstransaktionen; dessen Ablehnung als Beweismittel stelle eine nicht zulässige Beweismitteleinschränkung dar (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1 Gemäss Randziffer B79 des massgeblichen Kreisschreibens (KS-ALE) muss die während der zweijährigen Rahmenfrist ausgeübte Beschäftigung einerseits beitragspflichtig sein, andererseits muss die versicherte Person auch tatsächlich einen Lohn bezogen haben. Nicht entscheidend sei dagegen, ob der Arbeitgeber die Beiträge tatsächlich der AHV-Ausgleichskasse abgeliefert habe. Die beitragspflichtige Beschäftigung müsse vom Arbeitgeber rechtsgültig bescheinigt sein. Bei einer versicherten Person, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, müsse die Kasse weiter mit besonderer Vorsicht prüfen, ob der bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde. Der Lohnbezug müsse anhand von Bank- oder Postbelegen nachgewiesen werden können; Lohnabrechnungen oder Abrechnungen von Sozialversicherungsbeiträgen stellten kein genügendes Beweismittel dar (Rz C2a KS-ALE).
3.2 Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 210 Erw. 4c, vgl. auch 123 II 30 Erw. 7, 119 V 259 Erw. 3a mit Hinweisen). Das Sozialversicherungsgericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 72 Erw. 4a mit Hinweisen).
3.3 Zum Beweis des Lohnflusses legte die Beschwerdeführerin eine Kopie des von ihrem Ehemann unterzeichneten Lohnblattes 2004 für die Ausgleichskasse (Urk. 7/4/10 = Urk. 7/2/6 = Urk. 3/2), des Kassabuches für die letzten Tage der Monate Januar bis Dezember 2004 (Urk. 7/4/5 = Urk. 7/2/4 = Urk. 3/3) und der Lohnabrechnungen für denselben Zeitraum (Urk. 7/2/3 = Urk. 3/1) sowie Journalauszüge (Urk. 3/4) vor. Von letzteren gab sie an, dass diese von ihrem Treuhänder stammten (vgl. Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin veranlasste ihrerseits einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug) für den Zeitraum 1999 bis 2003 (Urk. 7/4/8).
3.4 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen als Belege für einen tatsächlichen Lohnfluss nicht beweistauglich (Urteil vom 28. Februar 2003 in Sachen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen M., C 127/02, Erw. 2.2, publiziert in: ARV 2004 S. 115). Hingegen werden - im Gegensatz zu den Vorschriften im anwendbaren Kreisschreiben - Quittungen für Lohnzahlungen als genügende Belege erwähnt (ARV 2004 S. 117; Urteil vom 28. Juli 2004 in Sachen L., C 250/03, Erw. 2.1; Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04, Erw. 1.3; Urteil vom 20. Juni 2005 in Sachen K., C 82/05, Erw. 2.1). Anhaltspunkte, welchen Anforderungen solche Quittungen genügen müssen, lassen sich jedoch aus den genannten Entscheiden nicht ableiten. Das Gericht beurteilt solche Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Es sind bei der Beurteilung der hier fraglichen Beweismittel zudem die Gesamtumstände mit einzubeziehen (vgl. Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04 Erw. 4.2; zum Ganzen auch: Barbara Kupfer Bucher, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, in: SZS 49/2005, S. 125).
3.5 Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass kein Lohnkonto bestanden habe; ihr Lohn sei bar ausbezahlt worden (vgl. Urk. 7/4/16; Urk. 7/4/11). Dies sei im Gastgewerbe nicht unüblich, da auch die Einnahmen grösstenteils bar anfielen (Urk. 1 S. 2). Einspracheweise machte sie zudem geltend, es sei naheliegend, dass die Löhne bar ausbezahlt würden und nicht das Geld vom Arbeitgeber zuerst auf die Bank gebracht werde, damit es der Arbeitnehmer dort wieder beziehen könne. Das Kassabuch habe die gleiche Beweiskraft wie ein Bank- oder Postbeleg, ansonsten ein bargeldintensiver Betrieb keine ordnungsgemässe Buchhaltung erstellen könne. Weiter sei ihr Lohn im Verhältnis zu ihrer Präsenzzeit im Betrieb viel zu tief gewesen, ihr Ehemann habe sich aber eine höhere Lohnzahlung nicht leisten können (Urk. 7/2/2 S. 2).
3.6 Der Umstand, dass Transaktionen bar erfolgen, kann sich grundsätzlich auf die Beweistauglichkeit der damit zusammenhängenden Belege auswirken, besteht doch dabei theoretisch immer die Möglichkeit der Manipulation. Bei der von Hand vorgenommenen Erfassung von Transaktionen in einem Kassabuch und bei der Erstellung von Lohnabrechnungen, selbst bei der Aufnahme der Bestellungen im Restaurant beziehungsweise dem Eintippen der entsprechenden Beträge in die Registrierkasse, könnten Belege verändert werden. Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass solchen Belegen von vorneherein keinerlei Beweiskraft zukommt, ansonsten jegliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten. Werden wie vorliegend die Geschäfte eines Betriebes entsprechend dessen Zweck vor allem bar abgewickelt und steht ein Arbeitnehmer in einem nahen, familiären Verhältnis zum Arbeitgeber, so erscheint es als nachvollziehbar, dass der zu bezahlende Lohn nicht überwiesen, sondern bar ausbezahlt wird, dies insbesondere, wenn es sich um vergleichsweise tiefe Beträge handelt; liegt doch der Vorteil der Überweisung des Lohnes insbesondere in der Sicherheit. Zudem sieht Art. 323 Abs. 1 des Obligationenrechts lediglich vor, dass dem Arbeitnehmer der Lohn Ende jedes Monats auszurichten ist; die Überweisung auf ein Konto ist nicht vorgeschrieben. Auch einer ehemaligen Mitarbeiterin des Arbeitgebers wurde der Lohn gemäss eigener Angaben bar ausbezahlt (vgl. Urk. 7/2/5).
3.7 Der erhaltene Bruttolohn von Fr. 2000.-- (vgl. Urk. 7/4/4 Ziff. 16-17; Urk. 3/1) entspricht den Angaben im IK-Auszug (Urk. 7/4/8). Weiter wurde das AHV-Lohnblatt nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von ihrem Ehemann unterzeichnet (vgl. Urk. 7/2/6). Die eingereichten Lohnquittungen, auf denen sie mit ihrer Unterschrift den Erhalt des Lohnes bestätigte (Urk. 3/1), stimmen mit den entsprechenden Eintragungen im Kassabuch überein (Urk. 3/3). Demnach wurden ihr monatlich Fr. 1'837.20 ausbezahlt. Davon ist auszugehen: Für die Beweistauglichkeit der Lohnquittungen und gegen den Verdacht eines Missbrauches spricht nebst dem Umstand, dass es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmerin nicht um dieselbe Person handelt (vgl. vorstehend Erw. 1.3), dass die ausgewiesenen Lohnbezüge sehr niedrig sind. Im Gegensatz zu Fällen, bei denen vergleichbare Lohnquittungen Bezüge in der Höhe des maximalen versicherten Verdienstes und gerade für den Zeitraum der erforderlichen Beitragszeit ausweisen (vgl. Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04), hat vorliegend die Beschwerdeführerin über einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten maximal Fr. 2000.-- brutto verdient; darin lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Missbrauchsabsicht erblicken.
Unter Würdigung aller Umstände kann die Beweistauglichkeit der Lohnquittungen und Kassabuchauszüge und somit der Lohnfluss für den fraglichen Zeitraum mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) deshalb bejaht werden. Von der Erhebung weiterer Beweise, insbesondere von Seiten des Treuhänders, kann deshalb abgesehen werden, basieren dessen Eintragungen doch auf denjenigen des Kassabuches (vgl. Urk. 3/4 in Verbindung mit Urk. 3/3).
4. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Januar 2005 hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 8 AVIG). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass ihr Ehegatte seine Geschäftstätigkeit gesundheitshalber und unter Kündigung der Geschäftsräumlichkeiten per 1. Januar 2005 definitiv aufgegeben hat (Urk. 7/4/12 Ziff. 2; vgl. auch Urk. 7/4/13-14); der Beschwerdeführerin kommt somit ab diesem Datum keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr zu.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 10. Mai 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem 3. Januar 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).