AL.2005.00289
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär S. Gasser
Urteil vom 20. Juli 2005
in Sachen
M.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch den Ehemann
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1963, war vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2004 bei der M.___ Transporte GmbH, Wettswil, angestellt und bis zum 4. April 2005 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin des Unternehmens im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/12, 6/20, 6/28). Am 22. Februar 2005 stellte sie sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob darauf per 1. März 2005 Anspruch auf Arbeitslosentschädigung (Urk. 6/12, 6/29). Am 16. März 2005 übertrug sie ihre Stammanteile an der Gesellschaft auf ihren Ehemann, der darauf ab dem 4. April 2005 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der M.___ Transporte GmbH im Handelsregister eingetragen war (Urk. 6/20, 6/21). Mit Verfügung vom 12. April 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/8). Die dagegen erhobene Einsprache vom 12. Mai 2005 (Urk. 6/4) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 19. Mai 2005 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob M.___, vertreten durch ihren Ehemann, am 4. Juni 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2005 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Am 4. Juli 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden. Da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 und C 200/00, Erw. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02; sowie vom 7. Juni 2004 in Sachen B., C 277/03).
2. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin bis zum 4. April 2005 und danach als Ehefrau des einzigen Gesellschafters und Geschäftsführers der M.___ Transporte GmbH kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht (Urk. 1, Urk. 2).
3. Unbestrittenermassen ist die Beschwerdeführerin bis zum 4. April 2005 als Gesellschafterin mit Mehrheitsbeteiligung und Geschäftsführerin der M.___ Transporte GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen. Ab diesem Datum ist dort ihr Ehemann als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft aufgeführt (Urk. 6/20). Obgleich die Beschwerdeführerin selber die umschriebene arbeitgeberähnliche Stellung per 4. April 2005 aufgegeben hat, bleibt es ihr somit möglich, über ihren Gatten weiterhin Einfluss auf den Geschäftsgang zu nehmen. Dass die Gesellschaft seit dem 1. Januar 2005 inaktiv ist, ändert nichts an der Tatsache, dass sie sich bei veränderter Wirtschaftslage und entsprechendem Bedarf wieder anstellen lassen kann. Am 22. Dezember 2004 ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich zudem mitgeteilt worden, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit ab dem 31. Dezember 2004 vorübergehend, also nicht definitiv, bis zum Frühjahr einstellen werde und die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann eine neue Anstellung aufnehmen werden (Urk. 6/22). Auch wenn die Versicherte seit dem 1. Juni 2005 eine neue Teilzeitanstellung aufgenommen hat (vgl. Urk. 1), kann im Sinne der Rechtsprechung das Risiko eines möglichen Missbrauchs nicht ausgeschlossen werden. Denn die GmbH wird - trotz vorübergehender Inaktivität - im Handelsregister nicht gelöscht. Unter solchen Umständen kann nach der Rechtsprechung weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen D. vom 5. Juli 2004, C 155/03), selbst wenn die Versicherte nur noch über ihren Ehemann einen Einfluss auf die GmbH ausüben kann.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).