AL.2005.00267
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär S. Gasser
Urteil vom 31. August 2005
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die TCL Treuhand Consulting Liegenschaften AG
Flüelastrasse 47, 8047 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1966, war seit dem 1. April 2003 als Koch bei der A.___ GmbH, Horgen, angestellt (Urk. 8/11), als der Arbeitgeber mit Kündigung vom 30. September 2004 das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2004 auflöste (Urk. 8/12). Zudem war K.___ vom 19. Dezember 2003 bis zum 9. Dezember 2004 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/4, 8/5). Zuvor war er vom 1. Juni 2001 bis 31. März 2003 im Restaurant-Pizzeria B.___ in Zürich ebenfalls als Koch tätig gewesen (Urk. 8/2).
Am 8. November 2004 stellte er sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/1) und erhob am 22. November 2004 bei der Arbeitslosenversicherung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/10). Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia die Anspruchsberechtigung des Versicherten, da die Beitragszeit von zwölf Monaten nicht gegeben sei (Urk. 8/8). Die Einsprache des Versicherten vom 24. Januar 2005 (Urk. 8/13) wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. Mai 2005 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess K.___ vertreten durch Dr. Ruotolo von der TCL Treuhand Consulting und Liegenschaften AG am 24. Mai 2005 Beschwerde erheben und in Aufhebung des Einspracheentscheids die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 8. November 2004 beantragen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2005 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 1. Juli 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
1.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2. Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung mit der Begründung ab, er habe nicht nachweisen können, dass ein Lohn tatsächlich ausbezahlt worden sei (Urk. 2).
Der Beschwerdeführer führte dazu im Wesentlichen aus, der Lohn sei ihm jeweils bar ausbezahlt worden, was durch die durch ihn quittierten Lohnabrechnungen belegt werde. Zudem sei auch dem Lohnausweis und der Steuererklärung für das Jahr 2003 zu entnehmen, dass er einen Lohn bezogen und diesen ordentlich versteuert habe. Ebenso seien von diesem Lohn die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge geleistet worden. Es sei daher erwiesen, dass er als Angestellter des Restaurants A.___ regelmässig Lohn bezogen und dadurch die Beitragszeit erfüllt habe (Urk. 1).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ GmbH effektiv Lohnzahlungen erfolgt sind. Unbestritten ist hingegen, dass der Beschwerdeführer an der vorherigen Stelle tatsächlich einen Lohn bezogen hat, zumal die Arbeitslosenkasse die entsprechende Beitragszeit bis zum 31. März 2003 anerkannt hat (Urk. 8/8).
Nach Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG beginnt vorliegend die Rahmenfrist für die Beitragszeit am 8. November 2002 und endet am 7. November 2004. Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, es seien während der Anstellungsdauer bei der A.___ GmbH tatsächlich Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer geflossen. Kann dies nicht rechtsgenügend bewiesen werden, hat der Beschwerdeführer, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
3.2 Da die Lohnzahlungen gemäss Angaben des Beschwerdeführers bar erfolgten, kann er sie nicht direkt mit Post- oder Bankkontoauszügen belegen. Zwar kann nicht von Vornherein ausgeschlossen werden, dass auch heutzutage Löhne in der Höhe von etwa Fr. 4'000.-- vom Arbeitgeber bar ausgerichtet werden. Da der Beschwerdeführer bis zum 9. Dezember 2004 als einziger Geschäftsführer der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen gewesen war (Urk. 8/4, 8/5), konnte er bis dahin die Geschicke der Gesellschaft jedoch massgeblich bestimmen, was bei der Würdigung der Beweismittel entsprechend zu berücksichtigen ist. Gestützt auf die vom jeweiligen Arbeitgeber nicht unterzeichneten Lohnausweise für die Steuererklärung (Urk. 3/7, 3/9) und die Lohnabrechnungen der Monate April 2003 bis Oktober 2004, jeweils mit unterschriftlicher Bestätigung des Versicherten, den Lohn erhalten zu haben (Urk. 3/5), lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung noch nicht darauf schliessen, dass die entsprechenden Lohnsummen dem Beschwerdeführer tatsächlich ausbezahlt worden sind. Ebenso belegen der Auszug aus der Lohnbuchhaltung vom 31. Dezember 2004 (Urk. 8/6) sowie der Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse nicht (Urk. 8/7), dass die verbuchten Löhne auch ausbezahlt worden sind. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Lohnsumme in der Steuererklärung deklariert hat (Urk. 3/8), beweist die effektive Auszahlung nicht. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, kann aufgrund der vorliegenden Akten ein Lohnfluss somit nicht nachgewiesen werden.
Mit monatlich regelmässigen Bareinzahlungen auf ein Bankkonto des Beschwerdeführers oder mit dem Nachweis von regelmässigen monatlichen Zahlungen in der Höhe des ungefähren Monatslohnes liesse sich hingegen ein Lohnfluss indirekt nachweisen. Ebenso könnten aus der Buchhaltung der Gesellschaft Hinweise für die Barauszahlung des Lohnes hervorgehen, weshalb die Beschwerdegegnerin von der Gesellschaft die Edition aller Akten zu verlangen hat, welche die Einnahmen im Einzelnen sowie den jeweiligen Abfluss der Lohnbeträge aus der Kasse oder vom betreffenden Geschäftskonto an den Beschwerdeführer belegen. Sollte die A.___ GmbH die Mitwirkung verweigern oder sollten sich aus den edierten Unterlagen keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben, liegt Beweislosigkeit vor, und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt. Gelangt die Beschwerdegegnerin nach Durchführung der ergänzenden Abklärungen und einer allfälligen Befragung des späteren Geschäftsführers zur Auffassung, das Erfordernis des effektiven Lohnflusses für die Beschäftigung bei der A.___ GmbH sei erfüllt, so wird sie die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben.
In Gutheissung der Beschwerde ist die Sache daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie den Sachverhalt weiter abkläre und danach neu verfüge.
4. Nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.
Aufgrund der massgeblichen Kriterien ist die Prozessentschädigung für den obsiegenden Beschwerdeführer auf Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Mai 2005 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse UNIA zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung neu befinde.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
TCL Treuhand Consulting Liegenschaften AG
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).