AL.2005.00265

AL.2005.00265

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 18. Juli 2006

in Sachen

S.___

Zürcherstrasse 89,

Beschwerdeführer

vertreten durch die Treuhand Helvetica GmbH

Battal Uzuner

Langstrasse 64, 8004 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse IAW

Zürcherstrasse 41, 8400 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1966, war seit dem 21. Dezember 2001 als geschäftsführender Gesellschafter der A.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und hielt am Stammkapital von Fr. 20'000.-- einen Stammanteil von Fr. 10'000.-- (Urk. 7/17). Am 18. Oktober 2004 stellte sich S.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/11) und erhob am 21. Oktober 2004 per 31. Dezember 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/42). Mit Verfügung vom 17. Januar 2005 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung (Urk. 7/9). Nachdem der Versicherte am 16. Februar 2005 seinen Stammanteil zu einem Preis von Fr. 1.-- an die B.___ AG abgetreten hatte (Urk. 7/32), bejahte das AWA nunmehr die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 17. Februar 2005 im Ausmass eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 100 % und überwies die Sache der Arbeitslosenkasse IAW, damit diese die Erfüllung der Beitragszeit überprüfe (Urk. 7/7).

Mit Verfügung vom 30. März 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch von S.___ mit der Begründung, er könne einen Lohnbezug nicht hinreichend nachweisen, weshalb er die geforderte Beitragszeit von zwölf Monaten nicht erfülle (Urk. 7/5). Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. April 2005 (Urk. 7/4) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 2. Mai 2005 ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess S.___, vertreten durch Battal Uzuner von der Treuhand Helvetica GmbH, mit Eingabe vom 24. Mai 2005 Beschwerde erheben mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2. Mai 2005 und um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2005 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Schreiben vom 23. November 2005 reichte der Beschwerdeführer diverse Lohnabrechnungen der Jahre 1999 und 2000 ins Recht (Urk. 10, 11), die der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme zugestellt wurden (Urk. 12). Nach entsprechender Aufforderung vom 13. Januar 2006 nahm die Beschwerdegegnerin am 1. Februar 2006 zu der mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG) in Sachen A. vom 12. September 2005 (C 247/04 = BGE 131 V 444) präzisierten Rechtsprechung betreffend Nachweis von Lohnzahlungen im Zusammenhang mit der Beitragszeit Stellung (Urk. 19) und reichte den Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten, einen Einschätzungsvorschlag des Steueramtes für die Steuerperiode 2003 und das Schreiben des Rechtsvertreters des Versicherten vom 31. Januar 2006 ein (Urk. 20/1-3). Mit Schreiben vom 14. März 2006 reichte der Beschwerdeführer neben den oben erwähnten Beilagen auch den Lohnausweis für die Steuererklärung 2003 ein, ohne zur erwähnten Rechtsprechung Stellung zu nehmen (Urk. 22, 23/1-5). Da eine erste Überprüfung ergab, dass der Versicherte in der massgebenden Rahmenfrist einzig eine Beitragszeit von 10 Monaten und 15 Tagen nachweisen kann, forderte das Gericht die Parteien mit Verfügung vom 15. Juni 2006 auf, dazu Stellung zu nehmen (Urk. 24). Mit Schreiben vom 20. Juni 2006 stimmte die Beschwerdegegnerin dieser Einschätzung des Gerichts zu (Urk. 26). Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 beantragte der Beschwerdeführer eine Fristerstreckung, da er noch weitere Unterlagen einreichen wolle (Urk. 27). Am 30. Juni 2006 wurde dem Gericht seitens des Beschwerdeführers telefonisch mitgeteilt, die entsprechenden Unterlagen seien bereits abgeschickt worden, so dass das Gericht nun entscheiden könne (Urk. 28). Darauf reichte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Juni 2006 verschiedene Lohnblätter von Angestellten der A.___ GmbH ins Recht, ohne eine Stellungnahme im Sinne der Verfügung vom 15. Juni 2006 abzugeben (Urk. 29, 30/1-10).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

Für die Bestimmung der Beitragsmonate ist grundsätzlich die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses entscheidend. Dabei gilt, sofern die versicherte Person im Rahmen eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses regelmässig oder unregelmässig eine Arbeitsleistung erbracht hat, jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet worden ist, als Beitragsmonat (BGE 121 V 170 Erw. 2c/bb mit weiteren Hinweisen, Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 28. August 2002, C 254/01, Erw. 3.2).

Nach der Rechtsprechung (BGE 131 V 447 Erw. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen) ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung indessen nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto. Im genannten Urteil wurde in Erw. 3.3 (BGE 131 V 452) zusammenfassend und präzisierend festgestellt, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG und Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer (BGE 113 V 352) von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt der Sinn eines bedeutsamen Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu.

1.2 Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2. Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2. Mai 2005 davon aus, der Beschwerdeführer habe in der massgebenden zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit die Voraussetzung einer beitragspflichtigen Beschäftigung von zwölf Monaten Dauer nicht erfüllt, da ein tatsächlicher Lohnbezug aus unselbständiger Tätigkeit nicht erstellt sei (Urk. 2).

Der Beschwerdeführer stellt sich hingegen im Wesentlichen auf den Standpunkt, er sei während rund drei Jahren bei der A.___ GmbH angestellt gewesen und habe regelmässig Lohnzahlungen in bar erhalten (Urk. 1, 7/4).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung verneint, er könne während der massgebenden Rahmenfrist keinen effektiven Lohnbezug nachweisen. Vorab stellt sich indessen die Frage, ob der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist die zwölfmonatige Beitragszeit nachweisen kann.

3.2 Da der Beschwerdeführer bis zum 16. Februar 2005 seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hatte und somit die Entscheidungen seines Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte, hatte das AWA gestützt auf die Rechtsprechung den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung bis dahin zu Recht verneint (Urk. 7/7, 7/9). Denn nach der Rechtsprechung läuft ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

Als geschäftsführender Gesellschafter mit alleiniger Zeichnungsberechtigung für die A.___ GmbH konnte der Beschwerdeführer seinen Arbeitsausfall bis zum 16. Februar 2005 massgeblich beeinflussen und insbesondere seine Tätigkeit zu jeder Zeit wieder aufnehmen. Bis zur Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung am 16. Februar 2005 fehlte es somit an einem hinreichend kontrollierbaren Arbeitsausfall, weshalb der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen frühestens ab dem 17. Februar 2005 erfüllte (Art. 8 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit begann somit am 17. Februar 2003 und dauerte bis zum 16. Februar 2005 (Art. 9 AVIG). Gemäss der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Oktober 2004 (Urk. 7/16) und dem ebenfalls von ihm unterzeichneten Arbeitszeugnis vom 5. Januar 2003 (richtig eher: 5. Januar 2004, Urk. 7/31) war er vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2003 bei der A.___ GmbH als Koch beziehungsweise als Geschäftsführer angestellt. Danach war er mit dem Umbau seines Hauses beschäftigt, verbrachte im August 2004 Ferien und war seither auf Stellensuche (Urk. 7/13).

3.3 Aus März bis Dezember 2003 ergeben sich somit zehn volle Beitragsmonate. Für den Februar 2003, als die Rahmenfrist für die Beitragszeit begann, ist von der Regelung von Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) auszugehen, wonach 30 Kalendertage einen vollen Beitragsmonat ergeben. Da im auf 28 Tage verkürzten Monat Februar 2003 die schematische Umrechnung mit dem Faktor 1,4 zu einer Verfehlung der Beitragszeit von 30 Tagen führt, muss der Umrechnungsfaktor präzis, das heisst durch Division von 30 Kalendertagen durch die im betreffenden Monat effektiv möglichen Beschäftigungstage eruiert werden.

Den 30 Kalendertagen stehen ab dem 17. Februar 2003, dem Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit, 20 mögliche und zehn effektiv absolvierte Kalendertage gegenüber, an denen der Beschwerdeführer eine Beschäftigung ausüben konnte bzw. tatsächlich ausgeübt hat. Damit ergibt sich folgende Berechnung: 30 Kalendertage für den ganzen Monat Februar dividiert durch 20 mögliche mal zehn effektive Beschäftigungstage, das ergibt - nebst den zehn vollen Beitragsmonaten - 15 anrechenbare Tage (zur Berechnungsweise: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen W. vom 6. Juli 2005, C 35/05, Erw. 2.1).

Demnach kann der Beschwerdeführer unabhängig davon, ob er für seine Tätigkeit bei der A.___ GmbH auch tatsächlich einen Lohn erhalten hat, in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit nur eine beitragspflichtige Beschäftigung von 10 Monaten und 15 Tagen nachweisen, weshalb er ab 17. Februar 2005 schon deshalb keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Treuhand Helvetica GmbH, unter Beilage des Doppels von Urk. 27
  

•  Arbeitslosenkasse IAW, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 28, 29, 30/1-10
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).