AL.2005.00251
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 24. März 2006
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung Zürich
Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Am 24. Dezember 2001 stellte K.___, geboren 1943, bei der GBI Arbeitslosenkasse (heute Unia) einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem die A.___ AG, Baar, sein Arbeitsverhältnis aufgrund wirtschaftlicher Gründe auf den 31. Dezember 2001 gekündigt hatte (Urk. 12/71 und Urk. 12/75). Am 5. Dezember 2002 überwies die Arbeitslosenkasse den Fall dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich zum Entscheid über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Versicherten für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 (Urk. 12/24), welchen das AWA mit Verfügung vom 4. Februar 2003 verneinte (Urk. 12/18). Die vom Versicherten gegen den Einspracheentscheid vom 11. August 2003 erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht am 26. November 2003 insofern gut, als es seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 bejahte und die Streitsache im Übrigen an das AWA zurückwies, damit dieses die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 13. Oktober 2002 überprüfe und anschliessend über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt neu verfüge (Prozessnummer AL.2003.00244). In der Folge holte die Arbeitslosenkasse einen Auszug aus dem individuellen Konto (IKS) ein und stellte fest, dass die B.___ AG in der Arbeitgeberbescheinigung einen wesentlich höheren Lohn deklariert hatte, als bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) abgerechnet worden war. Dies veranlasste die Arbeitslosenkasse, Strafanzeige gegen den Versicherten einzureichen (Urk. 3/1a). Mit Einspracheentscheid vom 29. März 2004 verneinte das AWA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels Wohnsitzes für die Zeit vom 13. Oktober 2002 bis zum 4. November 2002 (Urk. 12/2/2).
1.2 Mit Verfügung vom 15. Februar 2005 forderte die Arbeitslosenkasse zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 53'230.70 für die Zeit von Januar 2002 bis Oktober 2002 zurück, nachdem der Versicherte die erforderliche Beitragszeit nicht rechtsgenüglich hatte nachweisen können (Urk. 3/1a = Urk. 12/4). Gegen diese Verfügung erhob K.___ am 14. März 2005 Einsprache, welche die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 14. April 2005 abwies (Urk. 2 S. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob K.___ am 18. Mai 2005 Beschwerde mit dem Antrag, die Rückforderungsverfügung sei aufzuheben und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei anzuerkennen (Urk. 1). Am 24. Juni 2005 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 19. Juli 2005 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 13).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Die Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 AVIG beschränkt sich nicht auf die Funktion eines reinen Kopfartikels (BBl 1980 III 558), vielmehr legt er die sieben kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung fest (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Art. 8 N 3). Das bedeutet, dass bei Fehlen auch nur einer der sieben Voraussetzungen ein Leistungsanspruch entfällt, umgekehrt ergibt sich daraus ein Leistungsanspruch bei Vorliegen aller Erfordernisse (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 38 Rz 87).
3. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) muss die Kasse Leistungen der Versicherung zurückfordern, auf welche der Empfänger keinen Anspruch hatte. Eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 Erw. 1, 126 V 399 Erw. 1, je mit Hinweisen). Dies gilt unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 Erw. 1.1).
4. Umstritten ist, ob der Leistungsbezug des Beschwerdeführers in der Zeit von Januar 2002 bis Oktober 2002 unrechtmässig erfolgt ist.
5.
5.1 Die Beschwerdegegnerin teilte die Periode in den Zeitraum von Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 und in denjenigen vom 13. Oktober 2002 bis zum 31. Oktober 2002 auf. Dazu führte sie aus, mit der Verfügung des AWA vom 29. März 2004 sei der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 13. Oktober 2002 verneint worden. Diese Verfügung sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb die Rückforderung von Versicherungsleistungen für die Zeit vom 13. Oktober 2002 bis zum 31. Oktober 2002 mangels eines tatsächlichen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in der Schweiz gerechtfertigt sei. Betreffend die Rückforderung für die Zeit von Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 sei der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 26. November 2003 zu berücksichtigen. Darin sei der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung insoweit bejaht worden, als das AWA darüber zu befinden gehabt habe. Das Gericht habe festgehalten, dass der Beschwerdeführer in der massgebenden Zeit keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, was anspruchsverhindernd gewesen wäre. Die Beschwerdegegnerin habe davon ausgehen müssen, dass keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr vorgelegen habe, und habe die übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen gehabt, worunter die genügende Beitragszeit gemäss Art. 13 AVIG falle. Im Rahmen dieser Prüfung habe sie festgestellt, dass der Lohnbezug des Beschwerdeführers während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht mit dem geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei. Barbezüge und Lohnabrechnungen genügten nicht, es seien Bank- oder Postbelege erforderlich, aus welchen die regelmässige Ausrichtung von Lohn ersichtlich sei. Weil der Beschwerdeführer den diversen Aufforderungen, den Lohnfluss nachzuweisen, nicht nachgekommen sei, und er in der Einspracheschrift bestätigte, er habe mangels Liquidität teilweise nur Barbezüge getätigt, könne darauf verzichtet werden, Unterlagen zu edieren. Zusammenfassend habe der Beschwerdeführer den Beweis, während mindestens zwölf Monaten eine beitragpflichtige Beschäftigung ausgeübt und dafür auch tatsächlich regelmässig einen Lohn in der geltend gemachten Höhe von Fr. 8'500.-- bezogen zu haben, nicht rechtsgenüglich erbringen können. Die zu Unrecht ausbezahlten Arbeitslosenleistungen müssten deshalb zurückgefordert werden (Urk. 2).
5.2 Dem hält der Beschwerdeführer insbesondere entgegen, er habe vergeblich darauf hingewiesen, dass sich die kontoführende Bank seiner ehemaligen Arbeitgeberin, die C.___ AG in Zug, mit dem Hinweis auf das Bankgeheimnis geweigert habe, die einschlägigen Unterlagen herauszugeben. Der ehemalige Verwaltungsratspräsident der früheren Arbeitgeberin, D.___, habe dem Beschwerdeführer darauf hin ein Excel-File zugesandt, woraus die Abrechnung des vertraglichen Monatsgehalts, die tatsächlichen Auszahlungen und die effektiv ausbezahlten Gehälter ersichtlich seien. Aus diesen Unterlagen gehe zweifelsfrei hervor, dass er bei der B.___ AG in der Zeit vom 1. Juni 2001 bis zum 31. Dezember 2001 Anspruch auf ein Bruttogehalt von Fr. 64'460.-- gehabt habe, wovon ihm Fr. 40'227.-- ausbezahlt worden seien, was zu einem Lohnguthaben gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin von Fr. 24'233.-- geführt habe. Zudem zitierte der Beschwerdeführer aus seinem Plädoyer vor dem Bezirksgericht E.___ im Zusammenhang mit dem Strafverfahren. Darin kam er zum Schluss, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei rechtsgenüglich ausgewiesen (Urk. 1 S. 3 ff.).
6.
6.1 In Bezug auf die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung für die Periode von Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 kann den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden. Im Dispositiv seines Entscheides vom 26. November 2003 stellte das Sozialversicherungsgericht fest, die vom Versicherten gegen den Einspracheentscheid vom 11. August 2003 erhobene Beschwerde werde insofern gutgeheissen, als der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 bejaht und die Streitsache im Übrigen an das AWA zurückgewiesen wurde, damit dieses die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 13. Oktober 2002 überprüfe und anschliessend über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt neu verfüge (Prozessnummer AL.2003.00244). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Die Anordnungen und Feststellungen im Dispositiv eines gerichtlichen Endentscheides sind für spätere Prozesse der Parteien und ihrer Rechtsnachfolger verbindlich (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 27 N 10). Zur Feststellung der Bedeutung des Dispositivs und der Identität der Beschwerde, auf welche es sich bezieht, sind die Urteilsmotive heranzuziehen (BGE 101 II 378; SVR 1998 ALV Nr. 5 S. 16 Erw. 1c). Verweist das Dispositiv auf die Erwägungen, haben diese an der Rechtskraft teil (Zünd, a.a.O.). In Bezug auf den Zeitraum von Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 ist das Dispositiv in keiner Art und Weise interpretationsbedürftig. Es bejahte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung. Vor dem Hintergrund, dass die Anspruchsberechtigung nur gegeben ist, wenn alle Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG vorliegen, stand es der Beschwerdegegnerin nicht zu, den fraglichen Zeitraum unter dem Gesichtspunkt der beitragspflichtigen Beschäftigung nochmals zu überprüfen. Die Behörde, an welche die Rückweisung erfolgt, ist an den Entscheid und die darin enthaltene Weisung gebunden (BGE 117 V 241). Wird gegen den nach einer Rückweisung ergangenen Entscheid wiederum ein Rechtsmittel ergriffen, ist auch diejenige Behörde, welche die Rückweisung vorgenommen hat, an die Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden (vgl. BGE 120 V 237 Erw. 1a, 113 V 159 Erw. 1c; ZAK 1988 S. 614 Erw. 1a; Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 305). Dass das Gericht die Arbeitslosenkasse im Rückweisungsentscheid nicht auch angewiesen hat, für den Zeitraum von Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 die beitragspflichtige Beschäftigung zu überprüfen, ist hinzunehmen. Im Übrigen ergeben sich aus den Akten auch keine Gründe für eine Revision dieses Urteils im Sinne von Art. 103 Abs. 6 AVIG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) i.V.m. § 29 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer), wobei es vorab an der Beschwerdegegnerin wäre, ein entsprechendes Begehren rechtzeitig beim hiesigen Gericht zu stellen.
Somit ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Rückforderungsverfügung für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 aufzuheben ist.
6.2 Nach der Rückweisung der Streitsache bezüglich der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 13. Oktober 2002 verneinte das AWA seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Wohnsitzes gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für die Zeit vom 13. Oktober 2002 bis zum 4. November 2002 (Urk. 12/2/2). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft (Urk. 2 und Urk. 12/2.1). Mit der Anerkennung dieses Entscheides, worin das AWA ausführte, der Beschwerdeführer habe es durch die Aufnahme eines Zwischenverdienstes bei der G.___ in Princeton, USA, zwecks Einholung von Mandaten für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit unterlassen, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, weshalb Vermittlungsunfähigkeit vorliege, musste der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben erkennen, dass er für die fragliche Zeit zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte, welche die Beschwerdegegnerin zurückfordern würde. Vor diesem Hintergrund sind die Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift unbeachtlich, zumal sie sich nicht auf den fraglichen Zeitraum vom 13. Oktober 2002 bis zum 31. Oktober 2002 beziehen.
7. Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit abzuweisen, als die Beschwerdegegnerin zu Recht zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 13. Oktober 2002 bis zum 31. Oktober 2002 zurückforderte. Weil aus den Akten nicht hervorgeht, wie viele Taggelder der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit bezogen hat, ist die Streitsache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese eine neue Rückforderungsverfügung für zu Unrecht bezogene Taggeldleistungen für die Zeit vom 13. Oktober 2002 bis zum 31. Oktober 2002 erlasse. Insgesamt ist die Beschwerde somit teilweise gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 14. April 2005 aufgehoben wird, soweit damit die Rückforderung von zu viel ausbezahlten Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 12. Oktober 2002 bejaht wird. Im Übrigen wird die Sache im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese über die Rückforderung von zu viel ausbezahlten Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 13. Oktober 2002 bis zum 31. Oktober 2002 neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
K.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).