AL.2005.00199

AL.2005.00199

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 4. Oktober 2005

in Sachen

V.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. James T. Peter

Aschwanden Doggwiler & Partner

Limmatquai 3, Postfach 160, 8024 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. V.___, geboren 1966, war vom 1. Mai 2003 bis 6. Dezember 2004 bei der „A.___ AG“ als Geschäftsführer tätig (Urk. 8/9, Urk. 8/12 Ziff. 17). Am 7. Dezember 2004 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/27) und am 8. Dezember 2004 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. Dezember 2004 (Urk. 8/12 Ziff. 2).

Mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Fachstelle für Selbständigerwerbende, den Anspruch auf Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vom 20. Dezember 2004 bis 22. April 2005 (Urk. 8/16).

Mit Verfügung vom 17. Januar 2005 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, der Versicherte habe als Geschäftsführer der A.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne und deshalb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/7 = Urk. 8/13).

Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6) wies die Kasse am 4. März 2005 ab (Urk. 8/2 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 4. März 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. James T. Peter, Zürich, am 22. April 2005 Beschwerde mit dem Antrag, es sei dieser aufzuheben und es sei die Verfügung des AWA vom 23. Dezember 2004 gutzuheissen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2).

Mit Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2005 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nach Eingang der Replik vom 11. Juli 2005 (Urk. 14) und der Duplik vom 6. September 2005 (Urk. 18) wurde am 12. September 2005 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gleichkommt (BGE 123 V 234).

1.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.

1.3 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt.

Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.

Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. In solchen Fällen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f).

1.4 Die dargelegte Praxis setzt voraus, dass drei Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sind, nämlich (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 2004 S. 1 ff., S. 9 ff.):

(a) eine arbeitgeberähnliche Stellung der versicherten Person im Zeitpunkt Anspruchserhebung;

(b) Arbeitnehmertätigkeit, Arbeits- und Verdienstausfall in dem Betrieb, in welchem auch die arbeitgeberähnliche Stellung besteht;

(c) Beanspruchung von Versicherungsleistungen für den Arbeits- und Verdienstausfall, der mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängt.

1.5 Besteht der Ausschlussgrund im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in der Mitgliedschaft der versicherten Person im Verwaltungsrat, so ist für den Zeitpunkt seines Dahinfallens nicht die Löschung des Handelsregistereintrags, die, aus welchen Gründen auch immer, sich verzögern kann, sondern das effektive Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat massgebend (BGE 126 V 137 Erw. 5b, ARV 2000 Nr. 34 S. 178 f. Erw. 1).

Besteht der Ausschlussgrund in der Zugehörigkeit der versicherten Person zu einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium, so ist in analoger Anwendung der Praxis betreffend Verwaltungsratsmitgliedschaft für den Zeitpunkt seines Dahinfallens auf das effektive Einbüssen der Entscheidungskompetenzen und nicht auf das Datum des Nachvollzugs im Handelsregister abzustellen.

2.

2.1 Strittig ist, ob die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellte sich in ihrer Verfügung vom 17. Januar 2005 auf den Standpunkt, gemäss Handelsregistereintrag, Stand 4. Januar 2005, sei der Beschwerdeführer weiterhin als Geschäftsführer der A.___ AG eingetragen. Damit gehöre er zum Personenkreis, der von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen sei (Urk. 8/7 S. 2).

Im Einspracheentscheid führte die Beschwerdegegnerin sodann aus, der Beschwerdeführer habe in vier weiteren - einzeln genannten - Gesellschaften eine arbeitgeberähnliche Stellung inne und sei deshalb nicht anspruchsberechtigt (Urk. 2 S. 2 ff.). In der Beschwerdeantwort legte sie dar, dass die arbeitgeberähnliche Stellung jedenfalls in drei der genannten vier Firmen bestehe (Urk. 7 S. 3 ff. Ziff. 3-5).

2.3 Der Beschwerdeführer machte geltend, er habe mit Brief vom 3. Dezember 2004 an den Verwaltungsrat, mit Kopie an das Handelsregisteramt, die umgehende Löschung seiner Position als Geschäftsführer verlangt, die gemäss Tagebucheintrag vom 27. Januar 2005 auch vollzogen worden sei (Urk. 8/6 S. 2 Ziff. 2.1). Zu seiner Stellung in den vier von der Beschwerdegegnerin erwähnten weiteren Firmen äusserte er sich ebenfalls (Urk. 1, Urk. 14).

3.

3.1 Soweit sich die Parteien auf die Verfügung des AWA vom 23. Dezember 2004 betreffend besondere Taggelder beziehen, fehlt es vorliegend an einem Anfechtungsobjekt. Die fragliche Verfügung wurde weder angefochten noch aufgehoben; sie konnte lediglich aufgrund der vorliegend strittigen generellen Verneinung der Anspruchsberechtigung keine Wirkung entfalten. Je nach Ausgang des vorliegenden Verfahrens wird sie vollziehbar oder hinfällig werden. Gegenstand des Verfahrens ist sie jedoch nicht.

3.2 Ebenfalls nicht in diesem Verfahren zu beurteilen ist die Frage der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers (Urk. 7 S. 6 Ziff. 9). Je nach Ausgang des Verfahrens wird sie sich erübrigen oder im Rahmen der Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu behandeln sein.

4.

4.1 Am 3. November 2004 teilte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsratspräsidenten der A.___ AG (vgl. Urk. 8/17 S. 2) mit, er habe davon Kenntnis genommen, dass ihm am 1. November 2004 mündlich die Kündigung ausgesprochen worden sei; er gehe davon aus, dass er am 11. November 2004 eine schriftliche Bestätigung erhalten werde (Urk. 8/21/1).

Am 19. November 2004 teilte der Beschwerdeführer den Mitgliedern des Verwaltungsrats mit, nachdem eine schriftliche Bestätigung der Kündigung bisher ausgeblieben sei, bestätige er seinerseits die per 31. Mai 2005 ausgesprochene Kündigung. Ferner setzte er eine Frist für die Auszahlung des Lohnes für Oktober 2004 (Urk. 8/24/5-7).

In einem späteren Zeitpunkt - vom entsprechenden Dokument ist lediglich die undatierte Seite 2 aktenkundig - setzte der nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer eine Frist zur Überweisung oder Sicherstellung offener Lohnguthaben bis 6. Dezember 2004 und erklärte, im Unterlassungsfall löse er das Arbeitsverhältnis fristlos auf (Urk. 8/24/3).

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 teilte der Beschwerdeführer mit, falls die angesetzte Frist zur Lohnzahlung unbenutzt gelassen werde, sei er nicht mehr bei der A.___ AG angestellt. Im Handelsregister sei er noch immer als Geschäftsführer eingetragen, was - da ihm die entsprechenden Kompetenzen entzogen worden seien - nicht den Tatsachen entspreche; er bitte darum, die umgehende Löschung des Eintrags zu veranlassen (Urk. 8/24/2).

Es liegen zwei ausgefüllte Formulare „Arbeitgeberbescheinigung“ bei den Akten: Das eine trägt das Datum vom 8. Dezember 2004 und ist nicht unterzeichnet (Urk. 8/15), das andere ist nicht datiert, aber unterzeichnet (Urk. 8/9). In beiden Formularen wurde übereinstimmend angegeben, das Arbeitsverhältnis habe bis 6. Dezember 2004 gedauert (Urk. 8/9, Urk. 8/15 je Ziff. 2). Das gleiche Datum nannte der Beschwerdeführer in seiner Anmeldung (Urk. 8/12 Ziff. 17).

4.2 Es ist unbestritten und aktenmässig belegt, dass der Beschwerdeführer bei der A.___ AG als Geschäftsführer angestellt, mithin Arbeitnehmer dieser Gesellschaft, gewesen ist.

Ebenso steht aufgrund der diesbezüglich klaren und widerspruchsfreien Akten fest, dass es ab Anfang November 2004 zu erheblichen Spannungen gekommen ist, die darin kulminierten, dass das Arbeitsverhältnis per 6. Dezember 2004 aufgelöst wurde.

Mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses am 6. Dezember 2004 endete auch die Funktion des Beschwerdeführers als Geschäftsführer (soweit ihm entsprechende Kompetenzen nicht schon früher entzogen worden waren).

Damit steht einerseits fest, dass der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer der A.___ AG ab 7. Dezember 2004 infolge Kündigung einen Arbeits- und Verdienstausfall erlitten hat. Andererseits steht ebenfalls fest, dass ab 7. Dezember 2004 auf den Beschwerdeführer und bezogen auf die A.___ AG kein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfüllt gewesen ist, da er ab diesem Zeitpunkt seine Stellung als Geschäftsführer effektiv eingebüsst hatte (vgl. vorstehend Erw. 1.5).

Es ist somit nicht zulässig, die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bezogen auf seine Tätigkeit bei der A.___ AG unter Berufung auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.

4.3 Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid weitere Gesellschaften namhaft gemacht, in denen dem Beschwerdeführer ihres Erachtens eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (Urk. 2 S. 2 ff.).

Wie es sich damit verhält, braucht nicht näher geprüft zu werden, denn es wurde weder geltend gemacht noch besteht ein Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer habe in diesen weiteren Firmen einen Arbeits- und Verdienstausfall erlitten, zu dessen Ausgleich er Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruche. Dies sind jedoch kumulativ vorausgesetzte Tatbestandselemente, um in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (vgl. vorstehend Erw. 1.4, lit. b und c). Die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIV lässt sich - vorbehältlich hier nicht einschlägiger Ausnahmen (Konglomerate: Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Juli 2005 i.S. M., C 52/05, vom 20. November 2002 i.S. A., C 63/02, vom 14. März 2001 i.S. K., C 376/99; weitere: Jäggi, a.a.O., S. 12 f.) - nicht mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung der versicherten Person in irgend einer anderen Gesellschaft als derjenigen, bei welcher der Arbeits- und Verdienstausfall eingetreten ist, begründen.

4.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 7. Dezember 2004 nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden kann. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, und in diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

5. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, die nach Massgabe der Umstände und beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. März 2005 mit der Feststellung aufgehoben wird, dass die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 7. Dezember 2004 nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden kann.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. James T. Peter
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).