AL.2005.00186

AL.2005.00186

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 15. September 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

Weinbergstrasse 72, Postfach 305, 8042 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 S.___, geboren 1957, arbeitete vom 10. März 1998 bis zum 31. Mai 2003 als kaufmännischer Leiter bei der A.___ AG, H.___, und war gleichzeitig deren Verwaltungsrat sowie Aktionär (Urk. 8/51 Ziff. 2-4). Weiter war er seit dem 1. Januar 2002 Verwaltungsrat der B.___ AG, H.___ (Urk. 8/50/2 Ziff. 13; Urk. 8/57 Ziff. 2). Am 28. Mai 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/80) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2003 (Urk. 8/50/2 Ziff. 2).

1.2 Am 17. November 2003 stellte der Versicherte ein Gesuch um Ausrichtung von besonderen Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 8/48-49). Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) dem Versicherten mit, dass seine Vermittlungsfähigkeit überprüft werde (Urk. 8/35). Mit gleichentags ergangener Verfügung lehnte das AWA sodann die Ausrichtung von besonderen Taggeldern ab (Urk. 8/34). Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, Zürich, am 30. Januar 2004 Einsprache (Urk. 8/33). Wegen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit meldete sich der Versicherte per 8. April 2004 von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 8/2 S. 2). Da der Versicherte das Projekt, auf dem sein Gesuch basierte, nicht mehr weiterverfolgte, schrieb das AWA die Einsprache mit Entscheid vom 22. Februar 2005 als gegenstandslos geworden ab (Urk. 8/29; Urk. 8/32/2 in Verbindung mit Urk. 8/2 S. 1 = Urk. 8/30 S. 1).

1.3 Mit Verfügung vom 19. April 2004 (Urk. 8/11) verneinte das AWA einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 4. Juli 2003. Gleichzeitig wurde damit ab 5. Juli 2003 die Vermittlungsfähigkeit und somit ebenfalls der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint. Dagegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, am 25. Mai 2004 Einsprache (Urk. 8/9), die das AWA mit Entscheid vom 18. Februar 2005 abwies (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einsprachentscheid vom 18. Februar 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, am 14. April 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprache von Arbeitslosentaggeldern für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis und mit 7. April 2004 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2005 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Am 17. Mai 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234).

1.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.

1.3 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen Fällen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Juni 2003, Prozess-Nr. AL.2003.00026, Erw. 2.1).

1.4 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

1.5 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Juni 2003 bis 7. April 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ihm arbeitgeberähnliche Stellung zukam und ob er vermittlungsfähig war.

2.2

2.2.1 Der Beschwerdegegner begründete die Verneinung eines Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 4. Juli 2003 wie folgt: Er sei im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung an der A.___ AG finanziell beteiligt und als Verwaltungsratsdelegierter mit Einzelunterschrift in leitender Funktion tätig gewesen, womit ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei. Im Kündigungsschreiben vom 31. Mai 2003 sei festgehalten worden, dass er sein Verwaltungsratsmandat behalte, bis die Zukunft oder die Liquidation der Firma geregelt sei. Er sei denn auch im Handelsregister eingetragen geblieben. Am 4. Juli 2003 sei der Konkurs über die A.___ AG eröffnet worden. Damit sei der Beschwerdeführer definitiv aus der Firma ausgeschieden, da mit der Konkurseröffnung und der Anordnung der konkursamtlichen Liquidation die Handlungsbefugnisse derart eingeschränkt würden, dass in der Regel eine jederzeitige Reaktivierung des Betriebes nicht mehr möglich sei. Die Anspruchsberechtigung vom 1. Juni bis 4. Juli 2003 sei in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint worden (Urk. 2 S. 3).

2.2.2 Die Verneinung der Vermittlungsfähig ab 5. Juli 2003 begründe sich damit, dass der Beschwerdeführer für die C.___ AG, die er vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung gegründet habe, vom 3. April bis 4. August 2003 als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift gezeichnet habe, wobei ihm auch hier eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei. Nach Löschung seines Handelsregistereintrags sei er nach eigenen Angaben mit 20 % am Aktienkapital der C.___ AG beteiligt geblieben, was praxisgemäss als massgebliche Beteiligung zu beurteilen sei, wobei der Fortbestand der Beteiligung als Freundschaftsdienst gegenüber dem Mitgesellschafter D.___ bestätigt worden sei. Aufgrund dieser finanziellen Beteiligung sei der Beschwerdeführer bis zu seiner Abmeldung von der Arbeitsvermittlung in einer arbeitgeberähnlichen Stellung verblieben. Die Massgeblichkeit seiner Beteiligung zeige sich im Übrigen auch darin, dass er kurz vor der Abmeldung von der Arbeitsvermittlung mit D.___ die Firma E.___ AG mit gleicher Geschäftsadresse wie die C.___ AG gegründet habe, weshalb von einer fortdauernden Geschäftspartnerschaft auszugehen sei. Darauf weise auch eine weitere Unternehmensgründung hin, nämlich die Einzelfirma F.___, mit gleicher Geschäftsadresse wie die C.___ AG, bei der vom Firmenzweck her eine Integration in die C.___ AG ohne weiteres möglich gewesen sei (Urk. 2 S. 3).

Es sei unbeachtlich, dass die C.___ AG dazu gegründet worden sei, die Sparte Elektronik der A.___ AG auszugliedern, was nach der Konkurseröffnung über letztere nicht mehr weiterverfolgt worden sei, da das Scheitern einer Unternehmung mit deren Gründung in Kauf genommen werde und das entsprechende Unternehmerrisiko einer 100%igen Kurzarbeit bei theoretisch bestehender Möglichkeit einer Wiederanstellung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht durch die Arbeitslosenversicherung abgedeckt werden dürfe. Weiter sei eine erneute Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zulässig gewesen, da die Praxis zur Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeit bei der Anmeldung offensichtlich unrichtig angewendet worden sei und der Berichtigung angesichts des unberechtigten Taggeldbezugs erhebliche Bedeutung zukomme. Auch in der Frage der Vermittlungsfähigkeit könne die Arbeitslosenversicherung jederzeit eine Überprüfung vornehmen, wenn sich neue Anhaltspunkte ergäben (Urk. 2 S. 4).

Weiter habe sich der Beschwerdeführer auf Antrag vom 20. Dezember 2003 im Januar 2004 Pensionskassenguthaben zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszahlen lassen und habe sich im Dezember 2003 bei der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angemeldet. Da nur die Gründung einer im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma zur Auszahlung der Pensionskassengelder berechtige, stehe ausser Zweifel, dass die Pensionskassengelder mit der Einzelfirma F.___ herausgelöst worden seien. Es sei daher erstellt, dass der Beschwerdeführer im Dezember 2003 organisatorische und finanzielle Vorkehrungen für die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten Selbständigkeit getroffen habe. Er sei somit spätestens ab Dezember 2003 nicht mehr bereit und in der Lage gewesen, jederzeit eine zumutbare Arbeit anzunehmen, weshalb es an der Vermittlungsfähigkeit fehle (Urk. 2 S. 5).

In der Folge habe der Beschwerdeführer, wiederum zusammen mit D.___, die Firma E.___ AG gegründet, die seit 8. März 2004 im Handelsregister eingetragen sei und für die er wie bei der C.___ AG als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift zeichne. Die zweifellos meldepflichtige Gründung der E.___ AG habe der Beschwerdeführer nicht erwähnt, sondern angegeben, die ihm obliegende Ausbildung von Oberflächen-Fachleuten erfolge über die Einzelfirma F.___ und dies habe sich aus einem Bewerbungsgespräch im Lauf der Monate Februar und März 2004 ergeben. Es sei aber unwahrscheinlich, dass die E.___ AG derart kurzfristig geplant und vorbereitet worden sei. Auch entspreche die angegebene Instruktionstätigkeit dem Firmenzweck der E.___ AG, während sie bei der Einzelfirma zweckfremd wäre. So stelle sich die Frage, in welches Projekt der Versicherte die Pensionskassengelder investiert habe und weshalb D.___ am 4. Februar 2004 angegeben habe, der Beschwerdeführer zahle der C.___ AG seit 1. Januar 2004 Miete und könne deren Infrastruktur mitbenutzen, wenn doch sowohl das Projekt C.___ AG wie auch das Gemeindedatenprojekt der F.___ bereits im Anfangsstadium gescheitert beziehungsweise aufgegeben worden seien. Es sei auch zu bemerken, dass das im Gesuch vom 17. November 2003 angegebene Startdatum vom 22. März 2004 für das Gemeindedatenprojekt und die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit der E.___ AG, deretwegen er sich am 8. April 2004 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet habe, sehr nahe beisammen lägen. Es erscheine daher am wahrscheinlichsten, dass er bereits 2003 mit der Planung und Vorbereitung der E.___ AG beschäftigt gewesen sei. Dies könne jedoch offen bleiben, da der Entscheid für die Selbständigkeit nach dem Gesagten ohnehin im Dezember 2003 gefallen sei (Urk. 2 S. 5 f.).

Während seiner gemeldeten Arbeitslosigkeit habe der Beschwerdeführer zweimal als Firmengründer gezeichnet, womit er im Beurteilungszeitraum insgesamt bei fünf Firmen im Handelsregister eingetragen gewesen sei: Als Verwaltungsrat der B.___ AG, als Verwaltungsratspräsident der A.___ AG in Liquidation, als Verwaltungsratspräsident der C.___ AG bis 4. August 2003, ab 10. Dezember 2003 als Inhaber der neu gegründeten Einzelfirma F.___ und ab 8. März 2004 als Verwaltungsratspräsident der neu gegründeten E.___ AG. Auch wenn die Mandate bei der B.___ AG und der A.___ AG hinsichtlich der Frage der Vermittlungsfähigkeit nicht relevant seien, so seien solch intensive Bemühungen um eine selbständige Erwerbstätigkeit während der gemeldeten Arbeitslosigkeit doch sehr aussergewöhnlich. Dabei habe der Beschwerdeführer unmittelbar vor der Anmeldung wie auch unmittelbar vor der Abmeldung von der Arbeitsvermittlung je eine Aktiengesellschaft mit gleichem Geschäftssitz gegründet, für die beide Male der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident und D.___ als Verwaltungsratsmitglied fungierten. Damit sei rechtsgenüglich erstellt, dass er während der gemeldeten Arbeitslosigkeit ständig eine Unternehmenspartnerschaft favorisiert habe und daher der Arbeitsvermittlung nur bedingt zur Verfügung gestanden sei (Urk. 2 S. 6).

2.3 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, er habe ein Gesuch um Ausrichtung der besonderen Taggelder zur Förderung einer selbständigen Erwerbstätigkeit gestellt. Zur Beurteilung dieses Gesuches habe die Beschwerdegegnerin Abklärungen zur Planung und Infrastruktur, nicht aber die Vermittlungsfähigkeit zu prüfen gehabt. Diese Voraussetzung werde bei der Anmeldung zum Leistungsbezug geprüft, wie dies auch bei ihm geschehen sei. Er habe in der Folge die geforderten Auflagen wie das Ausscheiden aus der C.___ AG und die Abrechnung seines Verwaltungsratsmandates bei der B.___ AG als Zwischenverdienst erfüllt, was richtigerweise zur Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder geführt habe. Die aus Anlass seines Gesuches vom 17. November 2003 vorgenommene erneute Prüfung seiner Vermittlungsfähigkeit sei zu Unrecht erfolgt. Er sei seinen Pflichten immer vollständig nachgekommen und habe immer wieder seine Vermittlungsbereitschaft manifestiert. Der Entscheid, dass die Anspruchsberechtigung ab 1. Juni 2003 bestehe, müsse daher weiterhin verbindlich sein. Es gehe nicht an, dass im Rahmen einer Abklärung eines anderen, nicht identischen Leistungsanspruchs auf den früheren Entscheid zurückgekommen werde (Urk. 1 S. 5).

Es liege keine offensichtliche Unrichtigkeit des Entscheides, die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen, vor. Entsprechend bestehe auch kein Grund für eine Wiedererwägung dieses Entscheides. Ihm sei durch die A.___ AG per Ende Mai 2003 gekündigt worden. Diese Firma habe im Juni 2003 wegen Überschuldung ihre Bilanz beim Bezirksgericht Zürich deponieren müssen. Daraus gehe hervor, dass er im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gar nicht mehr auf den Geschäftsgang habe einwirken können. Sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung könne daher nicht gestützt auf Art. 31 AVIG verneint werden. Weiter sei er nie Arbeitnehmer, sondern immer Verwaltungsrat der C.___ AG gewesen. Zudem sei er dort Ende Juni 2003 als Verwaltungsrat ausgeschieden. Im November 2003 hätten somit keine Anhaltspunkte vorgelegen, welche eine erneute Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit hätten notwendig machen müssen. Vielmehr werde er dafür bestraft, dass er aufgrund seiner länger dauernden Arbeitslosigkeit Eigeninitiative entwickelt und seine Zukunft in einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu planen versucht habe. So sei die Idee der Selbständigkeit aufgrund eines von der Arbeitslosenversicherung angebotenen Kurses besprochen und den Teilnehmern empfohlen worden (Urk. 1 S. 6).

Bei der am 3. April 2003 ins Handelsregister eingetragenen C.___ AG habe sich um einen letzten Rettungsversuch für die A.___ AG gehandelt, indem der Elektronikteil der A.___ AG ausgegliedert worden sei. Mit dem Konkurs der A.___ AG sei dies hinfällig geworden; die Firma habe nie eine Tätigkeit entwickelt. Spätestens mit dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der C.___ AG am 27. Juni 2003 fehle eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers und damit ein möglicher Umgehungstatbestand. Mit einer 20%igen Beteiligung am Aktienkapital sei der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage, in entscheidender Weise auf den Geschäftsgang des Unternehmens einzuwirken. Dies umso weniger, als D.___ 80 % der Aktien der C.___ AG halte (Urk. 2 S. 7).

Die Firma F.___ habe er im Hinblick auf die geplante Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit gegründet, welche Grundlage für das Gesuch vom 13. November 2003 gebildet habe. Nachdem dieses Gesuch am 12. Dezember 2003 abgelehnt worden sei, habe er diese Pläne aufgegeben. Die Tatsache, dass die Grundinfrastruktur vorhanden sei, bedeute nicht, dass damit die Planungsphase abgeschlossen sei, diese umfasse auch die Abklärung der Bedürfnisse potentieller Kunden, den Aufbau eines Netzwerkes und so weiter. Dass er seine Pensionskassengelder mit der Einzelfirma F.___ ausgelöst habe, sei eine Unterstellung, so auch der daraus gezogene Schluss, er habe damit organisatorische und finanzielle Vorkehren für die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit getroffen. Vielmehr habe er die Gelder als Vorstandsmitglied des Schweizerischen Verbands G.___ unter Anschluss an die AHV-Ausgleichskasse für Arbeitgeber auszahlen lassen, um diese in einer besseren Anlagetätigkeit zu investieren. Er habe mit diesen Geldern zusätzliche Aktien der B.___ AG gekauft, um sein Mandat als Verwaltungsrat, welches seine einzige Einnahmequelle gewesen sei, behalten zu können (Urk. 1 S. 8).

Dass die F.___ und die E.___ AG an der selben Adresse wie die C.___ AG domiziliert seien, erkläre sich dadurch, dass an dieser Adresse ideale Büroräumlichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, die von der C.___ AG nicht benutzt worden seien. Die Unternehmenszwecke der F.___ wie auch der E.___ AG liessen sich nicht in den Firmenzweck der C.___ AG integrieren (Urk. 1 S. 9).

Seit seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse habe er immer den Nachweis der erforderlichen Arbeitsbemühungen erbracht, was vom Beschwerdegegner nicht bestritten werde. Anlässlich eines Vorstellungsgesprächs im Februar 2004 habe sich ein erster Kontakt ergeben, der in der Folge zur Planung und Realisierung der E.___ AG geführt habe. Entsprechend habe er sich am 8. April 2004 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er jedoch immer bereit gewesen, eine Arbeitsstelle anzunehmen, falls ihm eine solche angeboten worden wäre. Angesichts der Tatsache, dass ihm trotz unzähliger Bewerbungen und ausgewiesenen guten Qualitäten nie eine Arbeitsstelle angeboten worden sei, habe er sich veranlasst gesehen, sich mit der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu befassen. Dass er für diese Aktivitäten jetzt bestraft werde, sei nicht nachvollziehbar (Urk. 1 S. 9).

Die Gründung der Einzelfirma F.___ Mitte Dezember 2003 sei im Zusammenhang mit dem am 17. November 2003 gestellten Gesuch erfolgt. Die Gründung der E.___ AG habe seine Arbeitslosigkeit beendet. Somit stehe fest, dass er während mindestens eines halben Jahres (Juli bis Dezember 2003) keine Bemühungen und keine Funktion in Richtung erwerblicher Selbständigkeit unternommen habe (Urk. 1 S. 10).

3.

3.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision gelten auch bei faktischem Verwaltungshandeln wie der formlosen Zusprache von Arbeitslosentaggeldern (BGE 122 V 369).

3.2 Hinsichtlich der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat der A.___ AG, aufgrund derer der Beschwerdegegner seine Anspruchsberechtigung vom 1. Juni bis 4. Juli 2003 verneinte (Urk. 8/11 S. 4 Mitte), lässt sich den Akten entnehmen, dass diese Tätigkeit den zuständigen Personen bei der Arbeitslosenkasse bekannt war, diese aber dennoch zum Schluss gekommen sind, dass der Beschwerdeführer anspruchsberechtigt sei (Urk. 8/45). Dasselbe gilt für die Tätigkeit bei der C.___ AG, die für die nachträgliche Verneinung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit ausschlaggebend war (Urk. 8/11 S. 4 f.): Im Juni 2003 war der Kasse diese Situation bekannt (vgl. Urk. 8/82), stellte aber, nachdem der Beschwerdeführer seinen Austritt aus dieser Firma bekannt gegeben hatte, soweit ersichtlich für die zuständigen Personen kein Hindernis dar. Es ist somit nach dem Gesagten zu prüfen, ob die Zusprache der Arbeitslosentaggelder zweifellos unrichtig war und deshalb Anlass zu einer Wiedererwägung gab. Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128). Entsprechend ist zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung und der Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Juni 2003 erfüllt waren.

4.

4.1 Die A.___ AG kündigte dem Beschwerdeführer am 31. März 2003 auf den 31. Mai 2003. Dabei wurde festgehalten, dass sein Mandat als Verwaltungsrat so lange bestehen bleibe, bis die Zukunft oder die Liquidation der Firma geregelt sei (Urk. 8/52). Der Beschwerdeführer reichte denn auch am 5. Juni 2003 als Delegierter des Verwaltungsrates der A.___ AG ein Gesuch um Nachlassstundung beim Konkursrichteramt Zürich ein (Urk. 8/60). Zu diesem Zeitpunkt hatte er trotz seines Ausscheidens aus der Firma als Geschäftsführer per 31. Mai 2003 weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, bestimmte er doch die Geschicke seiner ehemaligen Arbeitgeberin weiterhin mit (vgl. vorstehend Erw. 1.3). Dass bei einer allfälligen Erholung der Firma eine Wiederanstellung möglich gewesen wäre, wurde darüber hinaus bereits im Kündigungsschreiben vom 31. März 2003 in Aussicht gestellt (Urk. 8/52). Am 4. Juli 2003 wurde jedoch der Konkurs über die Firma eröffnet (Urk. 10). An diesem Tag endigte die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers, da nach der Konkurseröffnung keine Einflussnahme mehr möglich war. Zwischen dem 1. Juni und dem 4. Juli 2003 war er somit in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht anspruchsberechtigt; der Beschwerdegegner hat diesbezüglich zu Recht die Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern in Wiedererwägung gezogen (vgl. vorstehend Erw. 3.2). Der Beschwerdeführer bemerkt denn auch selbst, dass er ab dem 5. Juli 2003 bereit gewesen sei, eine Arbeitsstelle anzunehmen (Urk. 8/2 S. 3; Urk. 1 S. 11).

4.2 Der Beschwerdeführer war zunächst Verwaltungsratspräsident der C.___ AG mit Einzelunterschrift (Urk. 8/22 S. 2), trat jedoch am 27. Juni 2003 (Urk. 3/3) und nicht, wie der Beschwerdegegner annahm, am 4. August 2003 aus deren Verwaltungsrat aus (Urk. 2 S. 4 Mitte): Massgebend für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts und nicht derjenige der Löschung im Handelsregister (BGE 126 V 134). Entsprechend endigte seine arbeitgeberähnliche Stellung in der C.___ AG am 27. Juni 2003. Gemäss Angaben von D.___ vom 4. Februar 2004 (Urk. 8/31/2) habe der Beschwerdeführer bei der C.___ AG keine Funktion mehr und beziehe keinerlei Leistungen. Für den bei der C.___ AG gemieteten Raum bezahle er die ordentliche Miete und könne anstelle einer „Dividende“ den Internetzugang nutzen, was der C.___ AG weder zusätzliche Kosten noch Aufwand verursache. Die C.___ AG beschäftige kein Personal und generiere zur Zeit weder Umsätze noch Honorar (Urk. 8/31/2). Dass der Beschwerdeführer nach seinem Austritt mit 20 % am Aktienkapital der Firma beteiligt blieb, ändert nichts: Das blosse Halten einer Beteiligung an einer AG im Umfang von 20 % ohne gleichzeitige Organfunktion kann noch keine arbeitgeberähnliche Stellung bewirken, da einem Aktionär mit einer solchen Beteiligung regelmässig weder Arbeitgeber- noch Arbeitnehmerstellung zukommt. Mithin wurde nach Lage der Akten infolge dieser Beteiligung weder die Anspruchsberechtigung noch die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers beeinflusst. Diesbezüglich erfolgte die Wiedererwägung der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern zu Unrecht (vgl. vorstehend Erw. 3.2).

4.3 Weiter gründete der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2003 die Einzelfirma F.___, deren Zweck die Beratung und Beteiligung im Bereich der Datenerfassung und Analysen sowie Dienstleistungen im Bereich der Logistik und des Transportwesens umfasst (Urk. 8/23). Die Gründung erfolgte im Zusammenhang mit der geplanten Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit, für die der Beschwerdeführer besondere Taggelder beantragte (Urk. 8/16 Ziff. 13 in Verbindung mit Urk. 8/13 Ziff. 13). Mitte Dezember 2003 hat er sich - wenn auch mit anderer Begründung - bei der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender registrieren lassen (Urk. 8/16 Ziff. 10 in Verbindung mit Urk. 8/13 Ziff. 10). Auch die für eine selbständige Tätigkeit notwendige Infrastruktur wie Büroinventar und EDV-Anlage war ab Dezember 2003 vorhanden (Urk. 8/38); der Mietbeginn für die Büroräumlichkeiten erfolgte am 1. Januar 2004 (Urk. 8/14). Am 11. Dezember 2003 fragte er zudem in Zusammenhang mit der Abklärung seiner Vermittlungsfähigkeit an, wie es wäre, wenn er sich per Ende Dezember 2003 abmelden würde, um sich ohne Unterstützung der Arbeitslosenversicherung selbständig zu machen (Urk. 8/37).

Diese Vorkehren können nach dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatz der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nur so interpretiert werden, dass der Beschwerdeführer im Dezember 2003 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen gedachte und seine Vermittlungsfähigkeit dadurch dahinfiel, hatte er doch damit alle Voraussetzungen geschaffen, um sofort Aufträge ausführen zu können. Für diese Beurteilung spricht insbesondere der Umstand, dass er im Dezember 2003 die Auszahlung seines Freizügigkeitskapitals wegen Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit beantragte (Urk. 8/3). Das Geld wurde im Januar 2004 ausbezahlt (Urk. 8/13 Ziff. 9). Solange weiterhin die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit angestrebt würde, macht eine solche Auszahlung keinen Sinn. Den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe sich das Guthaben als Vorstandsmitglied des Verbands G.___ unter Anschluss an die AHV-Ausgleichskasse für Arbeitgeber auszahlen lassen, um diese in eine bessere Anlagemöglichkeit zu investieren (Urk. 1 S. 8), ist entgegenzuhalten, dass er mit dem Anschluss an die Ausgleichskasse für Arbeitgeber gerade einen weiteren Hinweis auf seine Selbständigkeit schuf. In Würdigung dieser Umstände ist deshalb davon auszugehen, dass spätestens Ende Dezember 2003 Vermittlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers vorlag. Dies steht in Übereinstimmung mit seiner eigenen Feststellung, er habe während mindestens eines halben Jahres, von Juli bis Dezember 2003 keine Bemühungen in Richtung erwerblicher Selbständigkeit unternommen (Urk. 1 S. 10).

5.

5.1 Zusammengefasst steht nach dem Gesagten fest, dass der Beschwerdeführer vom 1. Juni bis zum 4. Juli 2003 infolge arbeitgeberähnlicher Eigenschaft keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte (vgl. vorstehend Erw. 4.1). Hingegen war er vom 5. Juli bis zum 31. Dezember 2003 vermittlungsfähig und anspruchsberechtigt (vgl. vorstehend Erw. 4.2, 4.3). Die weiteren Vorbringen der Parteien betreffend der am 8. März 2004 ins Handelsregister eingetragenen E.___ AG (Urk. 8/24) sind demnach nicht mehr zu prüfen.

5.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und werden beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- auf Fr. 1’100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festgesetzt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer vom 5. Juli bis zum 31. Dezember 2003 vermittlungsfähig gewesen ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).