AL.2005.00160

AL.2005.00160

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 6. Juli 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser

Kernstrasse 8, Postfach 2122, 8026 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1959, arbeitete seit 22. November 2000 als Mitarbeiterin im Verkauf und an der Kasse bei A.___, Zürich (Urk. 8/14/1). Infolge Krankheit war die Versicherte seit dem 2. Dezember 2003 an der Arbeitsleistung verhindert, weshalb die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 2. Dezember 2003 per Ende März 2004 kündigte, nachdem die Krankentaggeldleistungen erschöpft waren (Urk. 8/14/1 Ziff. 12, Urk. 8/14/2). Am 19. Januar 2004 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/15) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. März 2004 (Urk. 8/13). Mit Schreiben vom 3. Mai 2004 überwies die Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich, die Akten der Versicherten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Klärung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2004 (Urk. 8/5). Mit Verfügung vom 6. August 2004 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten ab 1. April 2004 (Urk. 8/4). Die von der Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre Heusser, Zürich, dagegen erhobene Einsprache sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 8/1), wurden mit Einspracheentscheid vom 2. März 2005 abgewiesen (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 2. März 2005 (Urk. 2) erhob die Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Heusser, mit Eingabe vom 2. April 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids, die Feststellung der Vermittelbarkeit sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung sowohl für das Einsprache- als auch für das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 8. April 2005 wurde der Versicherten Rechtsanwalt Pierre Heusser, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt und dem AWA Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 5). In seiner Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2005 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf mit Verfügung vom 26. Mai 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

1.2 Nach Art. 15 Abs. 2 AVIG gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung.

1.3 Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) wirken die kantonalen Amtsstellen und die Kassen mit den zuständigen Organen der Invalidenversicherung bei der Abklärung der Vermittlungsfähigkeit von behinderten Personen zusammen. Ist eine behinderte Person, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage vermittlungsunfähig und hat sie sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung angemeldet, so gilt sie bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt (Art. 15 Abs. 3 AVIV).

1.4 Aus ungenügenden Arbeitsbemühungen darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umstände darstellen, führt dies zur Vermittlungsunfähigkeit (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 1. April 2004.

2.2 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin mit der Begründung, diese habe im Anmeldeformular angegeben, zur Zeit zu 100 % arbeitsunfähig zu sein. Aus der Arbeitgeberbescheinigung gehe hervor, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis infolge der anhaltenden Krankheit der Beschwerdeführerin aufgelöst habe. Dr. med. B.___, "Z.___", habe am 25. Februar 2004 eine seit dem 11. März 2002 andauernde, langfristige 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Dieses Arztzeugnis habe die Beschwerdeführerin ihrer RAV-Beraterin am 29. März 2004 eingereicht, weshalb diese die Beschwerdeführerin angewiesen habe, sich wieder zu melden, wenn sie mindestens zu 50 % arbeitsfähig sei. Ihm gegenüber habe die Beschwerdeführerin am 2. August 2004 ausgeführt, aufgrund ihrer Krankheit und der damit verbundenen Schmerzen nicht zu wissen, ob sie eine Arbeit auch ausführen könne und welche Arbeitstätigkeiten in Frage kämen. Arbeitsbemühungen habe sie bis anhin keine erbracht, sie sei nun aber bereit, die Arbeitssuche aufzunehmen und ihre Arbeitsbemühungen dem RAV einzureichen. Dem Gutachten des C.___ sei hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Wesentlichen zu entnehmen, dass es ihr möglich wäre, eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit, bei der sie weder Kälte noch Rauch ausgesetzt sei und nicht in monotonen Stellungen arbeiten müsse, keine schweren Sachen über 15 Kilogramm tragen oder über Kopf arbeiten müsse, im Umfang von 70 % anzunehmen. Es kämen Tätigkeiten wie Kurierdienst, Putzarbeiten, Sortierarbeiten, Kassiererin oder Verträgerin in Frage. Indem die Beschwerdeführerin weder Beratungsgespräche wahrgenommen habe noch Arbeitsbemühungen nachweisen könne, könne sie sich nicht darauf berufen, sie habe die Vermittlung und das Finden einer leidensangepassten Stelle gewollt. Entgegen der Vereinbarung mit dem RAV habe sich die Beschwerdeführerin nie mehr gemeldet und auch kein Arztzeugnis beigebracht, welches ihr eine mindestens 50%ige Arbeitsfähigkeit attestiere. Demnach sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor nicht bereit sei oder sich in der Lage fühle, einer Arbeitstätigkeit nachzugehen (Urk. 2 S. 3).

2.3 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, gemäss Art. 15 AVIV werde die Vermittlungsfähigkeit vermutet, da sie nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sei. In der Zwischenzeit attestiere ihr ein Gutachten eine 70-80%ige Arbeitsfähigkeit. Sie habe schriftlich mitgeteilt, dass sie bereit sei, eine Arbeit zu suchen und eine neue Stelle anzutreten. Es gehe nicht an, die Vermittelbarkeit mit dem Argument abzulehnen, sie habe kein Arztzeugnis beigebracht, welches ihr eine mindestens 50%ige Arbeitsfähigkeit attestiere, denn es genüge bereits eine 20%ige Arbeitsfähigkeit für den Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Das medizinische Gutachten sei dem Beschwerdegegner bestens bekannt und ihre gesundheitliche Situation sei eben gerade nicht klar. Das vom Beschwerdegegner zitierte Arztzeugnis beziehe sich lediglich auf die bisherige Tätigkeit und sage nichts über die Arbeitsfähigkeit in einer anderen Tätigkeit aus. Von einer offensichtlichen Arbeitsunfähigkeit für alle möglichen Arbeiten könne nicht ausgegangen werden. Sie sei nicht sicher, ob sie gesundheitlich in der Lage sein werde, eine neue Stelle für längere Zeit zu versehen, weshalb sie auf die Frage des Beschwerdegegners geantwortet habe, dass sie es versuchen wolle. Es spiele keine Rolle, dass sie keine konkreten Angaben darüber machen könne, in welcher Branche und mit welchen Stellenprozenten sie arbeiten könne. Im Falle von Art. 15 Abs. 3 AVIV gelte eine Beweislastumkehr; nicht sie müsse beweisen, dass sie vermittlungsfähig sei, sondern der Beschwerdegegner das Vorliegen einer offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit. Es sei nicht zulässig, aus ihrer Unsicherheit abzuleiten, dass sie keinen Willen zum Arbeiten habe (Urk. 1 S. 3 ff.).

3.

3.1 Entscheidend für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. April 2004 bereit, in der Lage und berechtigt war, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen, sowie ob auch subjektiv die Bereitschaft vorhanden war, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen.

3.2 Aufgrund des nunmehr vorliegenden C.__-Gutachtens, das der Beschwerdeführerin eine 70-80%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit bescheinigt (Urk. 8/3 S. 20 f. Ziff. 7), muss - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - von ihrer objektiven Vermittlungsfähigkeit ausgegangen werden. Jedoch bleibt die subjektive Vermittlungsfähigkeit zu prüfen.

3.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bedeutet die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss der Vermutungsregel des Art. 15 Abs. 3 AVIV nicht die vorbehaltlose Zusprechung von Arbeitslosentaggeld bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmerin (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 87 Rz 218). Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen zu beachten. Denn eine versicherte Person, die sich bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als nicht arbeitsfähig erachtet und weder Arbeit sucht noch eine zumutbare Arbeit annimmt, ist nicht vermittlungsfähig (ARV 1996/97 Nr. 34 S. 191). Ebenso unterliegt die Beschwerdeführerin der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Pflicht, sich im beantragten Rahmen um Arbeit zu bemühen und diese nachzuweisen (Art. 17 Abs. 1 AVIG; Urteil des EVG in Sachen E. vom 17. Juni 2003, 272/02 = ARV 2004 Nr. 13 S. 124).

3.4 Einen Anhaltspunkt gegen die subjektive Vermittlungsfähigkeit bilden die persönlichen Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführerin seit der Kündigung vom 2. Dezember 2003. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin weder während der Kündigungsfrist vom 2. Dezember 2003 bis 31. März 2004, noch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. April 2004 irgendwelche Arbeitsbemühungen getätigt hat (Urk. 8/6 S. 2 Ziff. 10). Zudem führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei bereit, Teilzeit zu arbeiten, sei jedoch skeptisch, ob sie es durchhalten könne; sie wisse nicht, ob sie in der Lage sei, eine leichte, ihren gesundheitlichen Fähigkeiten angepasste Tätigkeit auszuführen (Urk. 8/6 S. 1 Ziff. 1 und 4). Des Weiteren stellte sich die Beschwerdeführerin selbst im Verfahren betreffend Invalidenrente auf den Standpunkt, sie sei zu 100 % arbeitsunfähig (Eventualantrag: Urk. 3/3 S. 3 oben), was sie sodann auch in ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung wiederholte, indem sie angab, nicht arbeitsfähig zu sein (Urk. 8/13 S. 1 Ziff. 4). Die Würdigung des Verhaltens der Beschwerdeführerin bezüglich persönlicher Arbeitsbemühungen sowie die Würdigung ihrer Aussagen führt zum Schluss, dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht bereit war, eine Arbeitsstelle anzunehmen, da sie sich als zu 100 % arbeitsunfähig erachtete; damit fehlt es an der subjektiven Vermittlungsfähigkeit.

Schliesslich ist festzuhalten, dass es nicht angeht, sich je nach Sozialversicherung bezüglich der subjektiven Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf einen diametral anderen Standpunkt zu stellen.

Die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2004 erfolgte demnach zu Recht, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren verhält.

4.2 Gemäss Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird der gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Wie bereits vor Inkrafttreten des ATSG gelten als Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit sowie die Erforderlichkeit der Vertretung. An diese sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen war stets und ist nach wie vor ein strenger Massstab anzulegen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 37 Rz 21, BGE 114 V 228, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. September 2003 in Sachen K., H 179/03).

4.3 Die von der Rechtsprechung für die Gebotenheit der anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren umschriebenen Voraussetzungen sind auch vorliegend anwendbar. Es sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 130 I 182 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE 130 I 183 f. Erw. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 Erw. 4b).

4.4 Mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit und damit des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2004 liegt ein relativ schwerer Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin vor. Zudem ist die Rechtslage für einen juristischen Laien nicht leicht zu erkennen, geht es doch im vorliegenden Fall auch um die Koordination von Arbeitslosen- und Invalidenversicherung. Damit ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren zu bejahen, der Einspracheentscheid diesbezüglich aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er die Höhe des vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend gemachten Aufwandes (Urk. 10) überprüfe und hernach darüber verfüge.

5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin hat mit Honorarnote vom 2. Juni 2005 einen Aufwand für das Beschwerdeverfahren von drei Stunden und 50 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 38.50 geltend gemacht (Urk. 10 S. 2). Beim praxisgemässen Ansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) ist er somit mit Fr. 866.35 (Honorar und Auslagenersatz inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. Hinsichtlich der Frage der Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2004 wird die Beschwerde abgewiesen. Dispositiv Ziff. 3 des Einspracheentscheides vom 2. März 2005 wird aufgehoben, und es wird die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit dieser im Sinne der Erwägungen verfahre.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Pierre Heusser, Zürich, wird für seine Bemühungen mit Fr. 866.35 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) unter Beilage einer Kopie von Urk. 10
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse SYNA, 57020
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).