AL.2005.00141
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 8. Juni 2006
in Sachen
T.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die Dörig Treuhand
Regensbergstrasse 260, 8050 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 T.___, geboren 1949, war seit 1. April 1999 als Lithograf und Kundenbetreuer bei A.___ AG, Z.___, tätig (Urk. 8/31 Ziff. 2), als diese das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten am 31. Juli 2003 per 30. September 2003 kündigte (Urk. 8/32). Für die Monate März bis September 2003 bezahlte die A.___ AG keinen Lohn (Urk. 8/5, Urk. 20). Für ausstehende Löhne entrichtete die A.___ AG dem Versicherten im Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis 20. Februar 2004 Teilzahlungen in Raten im Gesamtbetrag von Fr. 6'770 (Urk. 8/5) und während der Zeit vom Februar 2004 bis September 2004 solche im Gesamtbetrag von Fr. 6'866.30 (Fr. 35'001.85 - Fr. 28'135.55; Urk. 8/6, Urk. 8/7). Mit Verfügung vom September 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die A.___ AG den Konkurs (Urk. 8/26; Publikation im SHAB Nr. KK 188 vom 28. September 2004, S. 20) und stellte mit Verfügung vom 30. September 2004 das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder ein (Urk. 8/26; Publikation im SHAB Nr. 204 vom 20. Oktober 2004, S. 18).
1.2 Am 20. November 2004 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für ausstehenden Lohn, für die Zeit von 1. Mai 2003 bis 30. September 2003, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn, im Betrag von Fr. 32'295.-- (Urk. 20, vgl. Urk. 8/25 S. 2, Urk. 8/27, Urk. 8/33 S. 1, Urk. 8/2 S. 1). Mit Verfügung vom 8. Dezember 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse das Leistungsbegehren des Versicherten ab, weil dieser der Schadenminderungspflicht nicht in genügender Weise nachgekommen sei (Urk. 8/25). Die vom Versicherten am 18. Januar 2005 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 (Urk. 2 = Urk. 8/1) ab.
2. Dagegen erhob der Versicherte am 14. März 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 11. Februar 2005 und die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 29'336.60 (Urk. 1 S. 1). In der Beschwerdeantwort vom 4. April 2005 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
Mit Replik vom 25. Mai 2005 (Urk. 14) hielt der Versicherte an seinem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest, worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Duplik vom 28. Juni 2005 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt (Urk. 17). Mit Verfügung vom 29. Juni 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 davon aus, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Arbeitvertragsverhältnisses mit der A.___ AG und nach Beendigung desselben ab 30. September 2003 bis zur Eröffnung des Konkurses über die A.___ AG am 7. September 2004 nichts unternommen habe, um die ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben (Urk. 2 S. 2). Dadurch sei der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen.
1.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, er habe seine Lohnforderung mit genügender Ernsthaftigkeit geltend gemacht. Er habe zwar den Betreibungsweg nicht beschritten. Seine Arbeitgeberin habe er jedoch auf andere Art unter Druck gesetzt. Auf diese Weise habe er Teilzahlungen im Betrag von insgesamt Fr. 13'636.30 erhalten. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse der A.___ AG habe er über ein gewisses Insiderwissen verfügt und habe so gewusst, dass alle Debitoren der A.___ AG verpfändet gewesen seien, weshalb er auf die Einleitung eines Betreibungsverfahren gegen die A.___ AG verzichtet habe (Urk. 1 S. 2).
2.
2.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.
2.2 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungs- begehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
2.3 Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall der arbeitgebenden Person die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung der arbeitgebenden Person muss die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
2.4 Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Gemäss der mit Entscheid in Sachen B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, teilweise veröffentlicht in SZS 2001 S. 92 ff., geänderten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; vgl. BGE 114 V 59 Erw. 3d) ist für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung eine Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich.
2.5 Praxisgemäss ist bei der Prüfung, ob sich die Konkurseröffnung beziehungsweise die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hat, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte, Art. 55 Abs. 1 AVIG zu beachten, nach dessen erstem Satz - als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen) - der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt daher, wenn der Arbeitnehmer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (BGE 114 V 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Denn es kann nicht Zweck der Insolvenzentschädigung sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung der Arbeitnehmer ohne hinreichenden Grund verzichtet hat (Urteile des EVG in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, Erw. 2b, in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
2.6 Praxisgemäss greift die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, obwohl sie sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren bezieht, auch dann Platz, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteil des EVG in Sachen S. vom 13. März 2006, Erw. 1.2, C 256/05).
3.
3.1 Aus den Akten geht hervor und ist unbestritten (Urk. 1), dass das Arbeits-verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ AG am 30. Sep-tember 2003 endete (Urk. 8/32). Aus den Schreiben der A.___ AG vom 20. Februar 2004 (Urk. 8/6) und vom 2. September 2004 (Urk. 8/7) geht hervor, dass die Gesellschaft dem Beschwerdeführer für ausstehende Löhne für die Zeit vom April 2003 bis September 2003 während des Zeitraums vom Februar 2004 bis September 2004 Teilzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 6'866.30 (Fr. 35'001.85 - Fr. 28'135.55; Urk. 8/6, Urk. 8/7) ausrichtete. Gemäss einem weiteren Schreiben der A.___ AG vom 18. Januar 2005 hat diese dem Beschwerdeführer für ausstehende Löhne für die Monate März 2003 und April 2003 während der Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 20. Februar 2004 zusätzlich Teilzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 6'770.-- ausgerichtet (Urk. 3/14).
3.2 Es ist demnach davon auszugehen, dass die Bemühungen des Beschwerdeführers, die A.___ AG zur Bezahlung der ausstehenden Löhne zu bewegen, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer seine Lohnforderungen bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG durchzusetzen versucht hätte, lassen sich den Akten nicht entnehmen. Dies wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht geltend gemacht (Urk. 1).
3.3 Eine Schadenminderungspflicht obliegt der versicherten Person grundsätzlich bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. An die Schadenminderungspflicht der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind allerdings nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie nach dessen Auflösung. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen im Einzelfall (Urteil des EVG in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
3.4 Die Schadenminderungspflicht setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die Lohnforderung auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend gemacht wird. Praxisgemäss genügt es, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist. Sie dürfen jedoch nicht untätig bleiben und zuwarten, bis die Arbeitgeberin in Konkurs fällt (Urteil des EVG in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01, Erw. 2b; ARV 1999 Nr. 24 S. 143 Erw. 1c mit Hinweis; vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. III, N 8 zu Art. 52). Sie haben ihre Lohnforderungen gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile des EVG in Sachen S. vom 13. März 2006, Erw. 3.1, C 256/05; in Sachen B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02).
3.5 Die A.___ AG kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 31. Juli 2003 per 30. September 2003 (Urk. 8/32). Bis zum Kündigungszeitpunkt vom 31. Juli 2003 sind an die Schadenminderungspflicht des Beschwerdeführers demnach nur verminderte Anforderungen zu stellen. Hingegen handelt es sich bei den ausstehenden Lohnforderungen im Betrag von 32'295.-- (Urk. 20) um einen erheblichen Lohnausstand, so dass der Beschwerdeführer auch bei noch ungekündigtem Arbeitsverhältnis nicht längere Zeit mit rechtlichen Schritten zur Realisierung der Forderung zuwarten durfte. Die Frage nach der Verletzung der Schadenminderungspflicht bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis kann offen bleiben, wenn eine solche Pflichtverletzung vorliegend schon auf Grund des Verhaltens nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die A.___ AG bis zu Konkurseröffnung über diese am 7. September 2004 zu bejahen wäre.
4.
4.1 Spätestens seit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG vom 31. Juli 2003, welche aus wirtschaftlichen Gründen erfolgte, musste der Beschwerdeführer wissen, dass sich die A.___ AG in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten befand. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer darauf vertraute, dass sich die A.___ AG nur in einem momentanen Liquiditätsengpass befunden habe, sind nicht zu erkennen. Da es sich bei der A.___ AG um eine kleine und übersichtliche Gesellschaft handelte, ist sodann davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer der Auftragsbestand und die finanzielle Schwierigkeiten der Gesellschaft bekannt waren. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, dass er zusätzlich über ein gewisses Insiderwissen verfügt und dass er gewusst habe, dass die Debitoren der Gesellschaft an eine Bank verpfändet worden seien (Urk. 1 S. 2).
4.2 Seit dem Zeitpunkt der Kündigung vom 31. Juli 2003 bis zur Eröffnung des Konkurses über die A.___ AG am 7. September 2004 hat der Beschwerdeführer zwar zwei Teilzahlungen von Fr. 6'770.-- und von Fr. 6'866.30 erhalten. Er hat jedoch auf eine Geltendmachung der Lohnforderung im Rahmen eines Betreibungsverfahren verzichtet.
5. Der Erhalt von Teilzahlungen vermag einen Verzicht auf Vorkehren zur Realisierung gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen. Diesem Umstand kann schon deshalb keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden, weil bereits zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. Juli 2003 feststand, dass sich die Gesellschaft in finanziellen Schwierigkeiten befand. Dem Beschwerdeführer musste daher bewusst gewesen sein, dass seine Lohnansprüche in hohem Masse gefährdet waren. Spätestens nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die A.___ AG bestand kein Grund mehr, von einer Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen. In Anbetracht der gesamten Umstände, insbesondere des erheblichen Umfanges der Lohnausstände sowie der Tatsache, dass dem Beschwerdeführer die wirtschaftlichen Schwierigkeiten seiner ehemaligen Arbeitgeberin schon im Frühling 2003 bekannt waren, und er deshalb mit einem Lohnverlust rechnen musste, vermag ein Zuwarten mit der betreibungsrechtlichen Geltendmachung der Lohnforderung vom 31. Juli 2003 bis 7. September 2004 und somit während eines Zeitraums von mehr als 13 Monaten nicht zu rechtfertigen. Schliesslich kann entgegen den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1) nicht angenommen werden, dass der Schaden auch bei pflichtgemässem Handeln nicht zu vermeiden gewesen wäre. Denn es ist nicht auszuschliessen, dass bei sofortiger Einleitung der Betreibung oder Anhebung einer Lohnklage noch eine Zahlung erfolgt wäre. Der Beschwerdeführer ist durch sein Verhalten in der Zeit nach der Kündigung vom 31. Juli 2003 bis zur Eröffnung des Konkurses über die A.___ AG am 7. September 2004 der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht daher nicht nachgekommen. Im Anbetracht der Erheblichkeit der Lohnausstände und des relativ langen Zeitraumes, währenddessen der Beschwerdeführer auf die Geltendmachung der Lohnforderung verzichtete, ist von einem erheblichen Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen, so dass die Verletzung der Schadenminderungspflicht mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren ist.
6. Nach Gesagtem ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneinte. Die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Dörig Treuhand
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).