AL.2005.00128
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 29. September 2005
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann
Splügenstrasse 12, 8002 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 B.___, geboren 1952, gründete im März 1993 die A.___, deren Zweck im Wesentlichen die Führung eines Lebensmittelgeschäftes war (Handelsregisterauszug, Urk. 8/3/1). Er war zu 60 % am Aktienkapital beteiligt (Ziff. 15 der Stellungnahme des Versicherten vom 30. September 2004, Urk. 8/4/1). Seit 1996 arbeitete er als Geschäftsführer zu 100 % für die C.___, einer Anbieterin von Befestigungssystemen für Gebäude- und Anlagentechnik. Der zuletzt erzielte Bruttolohn belief sich auf Fr. 11'628.-- monatlich, zuzüglich 13. Monatslohn (Arbeitgeberbescheinigung vom 18. Juni 2002, Urk. 8/2/1). Am 22. April 2002 wurde ihm fristlos gekündigt (vgl. Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin, Urk. 8/2/2).
B.___ meldete sich am 24. April 2002 bei der Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) zum Taggeldbezug an (Überweisung zum Entscheid vom 29. Juli 2004, Urk. 8/1/3). In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse Taggelder aus. Am 18. Dezember 2002 gründete B.___ die D.___ und wurde als Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- und als Geschäftsführer eingetragen (Verfügung vom 22. Oktober 2004, Urk. 8/5 S. 2). Ab Juli 2003 bis und mit Dezember 2003 gab er gegenüber der Arbeitslosenkasse an, als Angestellter der früher gegründeten A.___ bei einem 50%igen Pensum monatlich Fr. 3'200.-- zu verdienen (Bescheinigungen über Zwischenverdienst, Urk. 8/18/1-6). Für die Zeit vorher und nachher sind keine Einkünfte des Versicherten bei dieser Gesellschaft aktenkundig. Bis zur Mutation im Dezember 2003 war B.___ einziges Mitglied der Verwaltung der A.___. Danach wurde er in dieser Funktion von seiner Schwester E.___ abgelöst. Über die A.___ sollte am 27. Juli 2004 der Konkurs eröffnet werden (Urk. 8/3/1). Die D.___ wurde am 8. Januar 2004 infolge Verlegung des Sitzes nach F.___ im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Thurgau wurde am 19. Dezember 2003 neu E.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D.___ eingetragen (Urk. 8/5 S. 2). Laut Arbeitsvertrag vom 27. Januar 2004 ist B.___ seit dem 1. Januar 2004 bei einem Beschäftigungsgrad von 60 % bei der D.___ angestellt (Urk. 8/11).
1.2 Nach einer Anweisung durch das seco im Anschluss an eine Revision überwies die Arbeitslosenkasse am 29. Juli 2004 die Angelegenheit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid (Urk. 8/1). Dieses bejahte mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 (Urk. 8/5) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2002, verneinte jedoch die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. Dezember 2002, dem Datum der Gründung der D.___. Die am 16. November 2004 bzw. 13. Dezember 2004 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/6/1-2) wurde in Bestätigung der angefochtenen Verfügung mit Entscheid vom 7. Februar 2005 abgewiesen (Urk. 2).
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, am 9. März 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der dem Einspracheentscheid zugrundeliegenden Verfügung insoweit, als damit die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. Dezember 2002 verneint worden war (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. April 2005 ersuchte das AWA um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 2. Mai 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
2. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).
1.3 Auch bei Ausübung einer Zwischenverdiensttätigkeit wird die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung verlangt. Nach seiner systematischen Stellung regelt denn Art. 24 AVIG auch nicht die Grundlagen des Anspruches, sondern dessen Bemessung (BGE 120 V 242 Erw. 2b und c). Weil aber die fragliche Bestimmung sämtliche Formen unselbständiger (Teil-)Erwerbstätigkeit - ungeachtet von Vorläufigkeit, Übergangscharakter und leichter Auflösbarkeit - erfasst, wird in ihrem Anwendungsbereich die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit zumindest relativiert, und dies nicht nur bei Aufnahme einer Vollzeit-, sondern gleichermassen bei einer Teilzeitbeschäftigung. Andernfalls ergäbe sich ein unauflösbarer Widerspruch, wenn zwar auf der einen Seite eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung als Zwischenverdienst anerkannt würde, zugleich aber ein Leistungsanspruch mit der Begründung verweigert werden könnte, es fehle wegen der zeitlichen Beanspruchung durch jene Tätigkeit an der Vermittlungsfähigkeit. Diese "relative Vermittlungsfähigkeit" setzt aber trotzdem voraus, dass der Versicherte die betreffende Stelle bei Vermittlung oder Zuweisung einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit so schnell wie möglich (unter Wahrung der Kündigungsregeln oder einer angemessenen Reaktionszeit für die Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit) zu deren Gunsten aufgeben muss (ARV 1996/97 Nr. 38 S. 209 ff.).
Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 2002 Nr. 5 S. 55).
Als selbständiger Zwischenverdienst kommt nur eine vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeit in Betracht, die jederzeit - unter Berücksichtigung einer angemessenen Reaktionszeit - zu Gunsten einer zumutbaren unselbständigen Tätigkeit aufgegeben werden kann. Wesentlich ist, dass der Versicherte nach wie vor als Arbeitnehmer tätig sein will, entsprechende Arbeitsbemühungen unternimmt, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften befolgt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 129 Rz. 342; ARV 2002 Nr. 5 S. 57 mit Hinweisen). Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 2003 Erw. 3; 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 3. Absatz).
2. Strittig ist, ob der Beschwerdeführer auch nach der Gründung der D.___ am 18. Dezember 2002 bereit und in der Lage gewesen wäre, jederzeit eine volle, unselbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen.
2.1 Der Beschwerdegegner verneint den Anspruch des Beschwerdeführers ab dem 18. Dezember 2002 mit der Begründung, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit im Weinhandel auf Dauer anlegte bzw. beabsichtigte, diese weiter auszubauen und die Arbeitslosentaggelder als allfällige Abdeckung von Unternehmerrisiken zu gebrauchen (Urk. 2 S. 4). Er begründet seine Auffassung im Einspracheentscheid (Urk. 2) mit dem Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer Ende Juli 2002 gegenüber seinem RAV-Berater die Absicht geäussert habe, sich selbständig zu machen und eine Weinhandelsfirma zu übernehmen (vgl. Urk. 8/14/4). Er sei bis zum 19. Dezember 2003 als Gesellschafter, allein zeichnungsberechtigter Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- der D.___ im Handelsregister eingetragen gewesen und habe in dieser Eigenschaft bis zum offiziellen Eintrittsdatum seiner Schwester die Firma ohne Zweifel geleitet. Bei einem unbestrittenermassen in die D.___ investierten Betrag von Fr. 80'000.-- könne nicht mehr von investitionsarmer Tätigkeit die Rede sein. Gemäss Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 2002 sei bereits ein Betriebsertrag von Fr. 84'426.70 ausgewiesen worden. Der Versicherte habe zwar immer wieder betont, die Firmen A.___ und D.___ für seine Schwester aufgebaut zu haben. Letztere wurde aber erst im Dezember 2003 in beiden Firmen als einziges zeichnungsberechtigtes Organ im Handelsregister eingetragen. Angesichts des Umstandes, dass seine Schwester im Zeitraum vom 1. November 2002 bis zum 31. August 2004 stets in einem 100%igen Pensum tätig gewesen sei und der Versicherte die Frage, weshalb er sich im Handelsregister habe löschen lassen, obwohl er weiterhin für die D.___ tätig gewesen war, unbeantwortet liess, sei von dessen auch nach dem 19. Dezember 2003 weiterhin bestandenen intensiven Arbeitstätigkeit auszugehen, zumal der Versicherte bei der D.___ aufgrund des Anstellungsvertrages vom 27. Januar 2004 per 1. Januar 2004 im Ausmass eines 60%-Pensums unbefristet angestellt worden sei. Im Übrigen sei der Versicherte ab Sommer 2003 bei der A.___ im 50%-Pensum tätig und daher zeitlich noch mehr eingeschränkt gewesen. Schliesslich habe der Beschwerdeführer die Frage nach der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durchwegs verneint, was darauf hinweise, dass er die Zeit bis zur Erreichung eines existenzsichernden Einkommens mit Arbeitslosenentschädigung zu überbrücken beabsichtigt habe, was - wie erwähnt - nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung darstelle. In seiner Vernehmlassung vom 25. April 2005 (Urk. 7) wiederholte das AWA im Wesentlichen seinen Standpunkt.
2.2 Der Beschwerdeführer brachte in der Einsprache vom 16. November 2004 bzw. 13. Dezember 2004 (Urk. 8/6/1-2) im Wesentlichen vor, er habe weder zum Zeitpunkt, als er sich bei der Arbeitslosenkasse zum Bezug von Arbeitslosengeldern meldete, noch zu einem späteren Zeitpunkt je geplant, sich selbständig zu machen. Er habe nach einer 100%-Stelle gesucht, insbesondere sei er grundsätzlich an einer internationalen Tätigkeit interessiert. Die D.___ habe er gegründet, als absehbar war, dass die A.___ wahrscheinlich nicht überleben würde. Er habe daher versucht, von seinen Investitionen noch zu retten, was gerettet werden kann. Insbesondere sei es darum gegangen, die von seiner Schwester mühsam aufgebauten Verbindungen zu südafrikanischen Weinhändlern aufrecht zu erhalten und die reservierten Weine über eine neue Firma abzurufen. Einen Mehraufwand an Arbeit, als der Versicherte schon für die A.___ geleistet habe, als er noch zu 100 % arbeitstätig war, habe sich daraus nicht ergeben. Er sei auch nach der Gründung der D.___ auf der Suche nach einer 100%-Stelle gewesen. Nach wie vor sollten beide Firmen durch die Schwester geführt werden. Die 50%-Stelle bei der A.___ im Sommer 2003 habe er angenommen, um alles zu ordnen und zu prüfen, ob die Firma noch zu retten sei. Während der ganzen Zeit habe er nie die Absicht gehabt, sich selbständig zu machen. Er habe sich während der gesamten Rahmenfrist intensiv um Stellen bemüht und suche auch aktuell noch eine feste 100%-Anstellung. Er habe sich unter anderem grosse Hoffnungen auf eine Stelle bei der G.___ gemacht, bis er leider Ende Juli 2004 eine definitive Absage erhalten habe. Die letzte Bewerbung sei am 26. November 2004 erfolgt. In der Beschwerde vom 9. März 2005 (Urk. 1) wiederholte der Beschwerdeführer im Wesentlichen seinen Standpunkt und wies ergänzend darauf hin, seine Schwester habe, weil sie von den Einkünften der fraglichen Firmen nicht habe leben können, jeweils 100%-Stellen angenommen. Er selber habe nie das Risiko eingehen wollen, schlussendlich von der D.___ leben zu müssen. Es sei sein Glück, dass sich die D.___ unterdessen so weit entwickelt habe, dass er einigermassen über die Runden komme. Nach wie vor würde er aber ein Anstellungsverhältnis ausserhalb der D.___ vorziehen.
2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit 1993 einziges zeichnungsberechtigtes Organ der zu 60 % wirtschaftlich von ihm beherrschten A.___ gewesen ist, obwohl er ab 1996 gleichzeitig eine verantwortungsvolle Kaderstelle zu einem 100%-Pensum inne hatte. Damit war er in der Lage, eine 100%-Stelle mit einem investitionsreichen selbständigen Nebenerwerb mittels der A.___ zu kombinieren. Es ist nicht einzusehen, weshalb ihm das nicht auch mit der Nachfolgefirma, der D.___, hätte möglich sein können. Es erscheint daher nicht als unglaubhaft, dass er zugunsten einer 100%-Stelle sein Engagement in seiner Firma im dafür notwendigen Ausmass wieder reduziert hätte. Die Rechtsprechung, wonach als selbständiger Zwischenverdienst nur eine investitionsarme Tätigkeit in Frage kommt, kann im vorliegenden Fall nicht unbesehen Geltung beanspruchen, da sie von der - hier nach dem Gesagten gerade nicht ohne weiteres zutreffenden - Vermutung ausgehen dürfte, dass bei der Aufgabe eines selbständigen Zwischenverdienstes die bereits getätigten Investitionen verloren gehen und niemand zur Aufgabe von erheblichen Investitionen bereit ist. Der Beschwerdeführer hätte die Aufgaben in seiner Firma delegieren können.
Als wesentlicher Punkt kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer seinen Kontrollpflichten anstandslos nachgekommen ist und sich sogar - wenn auch nicht mehr mit derselben Intensität - über die Rahmenfrist hinaus unbestrittenermassen um Arbeit bemüht hat (Urk. 2 S. 5).
3. Zusammengefasst ist der Darstellung des Beschwerdeführers, wonach er jederzeit bereit und in der Lage gewesen wäre, zugunsten eines 100%igen Anstellungsverhältnisses seine Tätigkeit in der A.___ bzw. der D.___ auf das notwendige Mass zu reduzieren, zu folgen. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen.
4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
In Anbetracht aller relevanten Faktoren erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 7. Februar 2005 ersatzlos aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Karin Hoffmann
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Unia Arbeitslosenkasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).