AL.2005.00126
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 31. Mai 2005
in Sachen
G.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 G.___, geboren 1946, arbeitete seit 1972 als Montage-/Servicetechniker für Röntgenanlagen bei der A.___ AG in ___ (Urk. 6/40 Ziff. 2-3). Ab 29. November 2000 war er zudem als Inhaber der Einzelfirma B.___ mit Sitz in ___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 6/3). Am 27. Oktober 2003 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis per 30. April 2004 (Urk. 6/60). Am 23. April 2004 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 50 bis 100 % an (vgl. Urk. 6/35) und stellte am 24. April 2004 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2004 (Urk. 6/39). In der Folge bezog er Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 100 % (vgl. Urk. 6/26 S. 1, Urk. 6/19). Ab 1. Juli 2004 suchte er eine Beschäftigung im Umfang von 50 % (vgl. Urk. 6/76, Urk. 6/24 Ziff. 2).
1.2 Nachdem das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum E.___ (RAV) die Sache am 22. Juli 2004 wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) überwiesen hatte (Urk. 6/21), verneinte dieses nach Eingang der Stellungnahme des Versicherten vom 25. August 2004 (Urk. 6/24) mit Verfügung vom 27. August 2004 (Urk. 6/18 = 6/17/3) dessen Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab dem 1. Juli 2004. Die gegen die Verfügung vom 27. August 2004 vom Versicherten am 14. September 2004 erhobene Einsprache (Urk. 6/17/2) wies das AWA mit Entscheid vom 1. Februar 2005 (Urk. 6/1 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Februar 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 8. März 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruchsberechtigung ab 1. Juli 2004 (vgl. Urk. 1). Am 29. März 2005 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 1. April 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 5. April 2005 (Urk. 8) forderte das Gericht den Versicherten auf, zur Frage Stellung zu nehmen, ob er eine mündliche Verhandlung beantrage. In seinem Schreiben, das am 28. April 2005 beim Gericht einging (Urk. 10), hielt der Versicherte fest, dass er keine mündliche Verhandlung beantrage und dass er sich am 26. April 2005 per Ende Dezember 2004 bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie, ___ (seit 1. Januar 2005: Unia), abgemeldet habe.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosentschädigung, wenn sie unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos (lit. a) und vermittlungsfähig (lit. f) ist. Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt unter anderem, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
1.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit von teilweise Arbeitslosen im Besonderen ist in zeitlicher Hinsicht massgebend, ob sie bereit und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit im Umfang des geltend gemachten anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 11 Abs. 1 AVIG), der mindestens 20 % einer Vollerwerbstätigkeit betragen muss, anzunehmen. Ist diese Bedingung erfüllt, gilt der Teilarbeitslose als vermittlungsfähig (BGE 125 V 58 Erw. 6a).
Die Vermittlungsfähigkeit ist unter anderem zu verneinen, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann, mit anderen Worten die Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2, 1996/1997 Nr. 36 S. 200 Erw. 1). Unterlässt es die versicherte Person im Hinblick auf diese selbständige Tätigkeit, sich im normalen Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor (ARV 2002 Nr. 5 S. 54). Bei einer (teilarbeitslosen) Person schliesst demnach der (beabsichtigte) Status als teilzeitlich selbstständig erwerbstätige Person die Vermittlungsfähigkeit nicht an sich aus (ARV 1992 Nr. 12 S. 132 f. Erw. 2c sowie 3a in fine, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2).
2.
2.1 Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Eine Wiedererwägung ist auch bezüglich einer formlos zugesprochenen Leistung möglich (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 25 Rz. 6).
2.2 Laut Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Gemäss Abs. 2 Satz 1 erlischt der Rückforderungsanspruch nach Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung.
3. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat hinsichtlich der Rückforderung von Leistungen gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung entschieden, dass bei der nachträglichen Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit im Rahmen des sogenannten Zweifelsfallverfahrens nach Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG die kantonale Amtsstelle einzig einen Feststellungsentscheid fällt, wohingegen die hieran grundsätzlich gebundene Arbeitslosenkasse beim Erlass der Leistungs- oder Rückforderungsverfügung die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung sowie die weiteren Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft (vgl. BGE 126 V 401 f.). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der einschlägigen ATSG-Bestimmungen ist ersichtlich, dass mit deren Inkrafttreten die genannte Aufgabenzuordnung geändert werden soll. Das vorliegende Verfahren hat einzig die Überprüfung des Einspracheentscheids des AWA zum Gegenstand, weshalb vorliegend lediglich die Frage der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen ist.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer meldete sich am 24. April 2004 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2004 auf der Grundlage eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 50 bis 100 % einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 6/39 Ziff. 2-3, Urk. 6/24 Ziff. 2) und ab 1. Juli 2004 auf der Grundlage von 50 % (vgl. Urk. 6/76, Urk. 6/24 Ziff. 2) an. Am 26. April 2005 meldete er sich bei der Arbeitslosenkasse per Ende Dezember 2004 ab mit der Begründung, dass er seit dem 1. Januar 2005 wegen Ferien und Krankheit keine persönlichen Arbeitsbemühungen mehr getätigt habe (Urk. 10). Der Beschwerdegegner verneinte in seiner Verfügung vom 27. August 2004 (Urk. 6/18) die Vermittlungsfähigkeit ab 1. Juli 2004.
Wie der dargelegten Rechtsprechung zu entnehmen ist, schliesst insbesondere bei einem Teilzeitarbeitslosen der gleichzeitige Status als teilzeitlich selbständig erwerbstätige Person die objektive Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus. Indessen ist in solchen Fällen sorgfältig zu prüfen, ob die versicherte Person sich in subjektiver Hinsicht tatsächlich dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung hält. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer gewillt ist und sich darum bemüht, neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Rahmen der Führung des B.___ tatsächlich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Anstellung zu suchen.
4.2
4.2.1 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis).
Dabei kommt es nicht auf den Erfolg der Arbeitsbemühungen an, sondern vielmehr auf die Tatsache und Intensität derselben (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2). Die Arbeitsbemühungen müssen zudem um so intensiver sein, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 13 ff. zu Art. 17 AVIG). Betreffend Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen können zwar keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden, in der Regel müssen aber mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode nachgewiesen werden (vgl. Gerhards, a.a.O., N 15 zu Art. 17 AVIG).
4.2.2 Der Beschwerdeführer wies für den Kontrollmonat Juli 2004 zwei (Urk. 6/5), für den Kontrollmonat August drei (Urk. 6/6), für den Kontrollmonat September 2004 fünf (Urk. 6/7), für die Kontrollmonate Oktober und November 2004 wiederum je drei (Urk. 6/8-9) und für den Kontrollmonat Dezember 2004 eine (Urk. 6/10) persönliche Arbeitsbemühungen nach. Es ist aufgrund der nachgewiesenen Suchbemühungen offensichtlich, dass dies in rein quantitativer Hinsicht der Anforderung, alles Zumutbare zur Vermeidung oder Verkürzung der Arbeitslosigkeit zu unternehmen, nicht zu genügen vermag.
Die Anforderung persönlicher Arbeitsbemühungen erfüllen insbesondere die Stellensuche mittels Tageszeitungen, Internet, Einhalten der Termine beim RAV und der Besuch des Treffpunktes "Arbeit von A-Z" nicht. Auch sein Vermerk, dass die Stellenangebote in der Schweiz von 3'300 auf 2'300 gesunken seien (vgl. Urk. 6/10), vermag sich nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers auszuwirken. Gerade wenn der Stellenmarkt schlecht ist, müsste er entsprechend mehr Arbeitsbemühungen nachweisen, um seine Chancen, eine Stelle zu finden zu erhöhen.
4.3 Die RAV-Beraterin hielt im Protokoll am 6. Mai 2004 fest, sie habe den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er alle persönlichen Arbeitsbemühungen auflisten und die Unterlagen mitbringen müsse (Urk. 6/26 S. 2). Am 4. Juni 2004 hielt sie fest, im bisherigen Arbeitsgebiet der Röntgentechnik sei die Stellensuche bisher erfolglos verlaufen. Seit der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung habe der Beschwerdeführer keine einzige persönliche Arbeitsbemühung nachgewiesen, was derzeit noch keine Konsequenzen zeitige (Urk. 6/26 S. 2). Im Protokoll am 22. Juli 2004 hielt sie sodann fest, aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in einem Teilzeitpensum selbständig erwerbstätig und ab Juli 2004 lediglich zu 50 % vermittlungsfähig sei, müsse er persönliche Arbeitsbemühungen nachweisen. Bisher habe der Beschwerdeführer keine einzige persönliche Arbeitsbemühung getätigt. Er sei auf die entsprechenden Konsequenzen hingewiesen und es seien ihm Alternativen zur Stellensuche mittels Zeitungsinseraten aufgezeigt worden (Urk. 6/26 S. 2).
4.4 Aufgrund des Dargestellten kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nicht mit ausreichender, nachvollziehbarer Ernsthaftigkeit gewillt war, eine Teilzeitanstellung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu finden. Rechtsprechungsgemäss bedarf es für die Annahme fehlender subjektiver Vermittlungsfähigkeit aber besonders qualifizierter Umstände, und es ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu achten (ARV 1996/97 Nr. 8 S. 29 ff.). Der Beschwerdeführer wurde vom RAV einerseits darauf hingewiesen, dass er sich persönlich um Arbeit bemühen müsse und es wurden mit ihm sowohl Alternativen zur Suche mittels Zeitungsinseraten, als auch weitere mögliche Suchbereiche, eingehend besprochen. Im Beratungsgespräch vom 6. Juni 2004 wurde er darauf hingewiesen, dass er derzeit hinsichtlich der mangelnden persönlichen Arbeitsbemühungen noch keine Konsequenzen zu befürchten habe. Im Beratungsgespräch vom 22. Juli 2004 wurde er dann auf die allfälligen Konsequenzen hingewiesen und gleichentags erfolgte eine entsprechende Meldung an das AWA (Urk. 6/85 = Urk. 6/21). Der Beschwerdegegner war daher berechtigt, die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab Juli 2004 zu verneinen. Inwiefern aus den ausgesprochen spärlichen dokumentierten Bewerbungen des Beschwerdeführers auf eine fehlende Vermittlungsbereitschaft und damit -fähigkeit zu schliessen ist, wurde bereits im angefochtenen Entscheid dargelegt (vgl. Urk. 2 S. 4), worauf an dieser Stelle zu verweisen ist.
Der angefochtene Einspracheentscheid erging daher zu Recht und die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
G.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).