AL.2005.00122
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 6. Oktober 2005
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1943, arbeitete vom 1. November 2003 bis 30. November 2004 als Küchenchef im A.___, Winterthur, welches von B.___ betrieben wurde. Davor war er selbständigerwerbend (Urk. 7/6). Der Arbeitsvertrag wurde am 28. Juni 2004 infolge Betriebsauflösung per 31. Oktober 2004 seitens der Arbeitgeberin gekündigt (Urk. 7/8). Am 5. November 2004 heiratete der Versicherte B.___ (Urk. 7/9). Am 9. November 2004 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2004 (Urk. 7/6). Mit Verfügung vom 1. Februar 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil M.___ die Beitragszeit nicht erfüllt habe, da der effektive Lohnfluss nicht genügend belegt sei (Urk. 7/4). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 7. Februar 2005 (Urk. 7/5) wies sie mit Entscheid vom 25. Februar 2005 ab (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob M.___ mit Eingabe vom 6. März 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Feststellung, dass er die Beitragszeit erfüllt habe (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 18. März 2005 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 12. April 2005 wurde B.___ aufgefordert, dem Gericht einen Bericht über den Lohnzahlungsfluss einzureichen (Urk. 9). Dieser Aufforderung kam sie am 8. Mai 2005 nach (Urk. 12). Am 12. Mai 2005 wurde sie ausserdem darum ersucht, dem Gericht Buchhaltungsunterlagen einzureichen (Urk. 14), welcher Auflage sie mit Eingabe vom 26. Mai 2005 nachkam (Urk. 16). Die Arbeitslosenkasse nahm hierzu mit Eingabe vom 24. Juni 2005 Stellung (Urk. 18). Am 28. Juni 2005 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 21).
Mit Gerichtsverfügungen vom 11. Juli 2005 wurde M.___ aufgefordert, die Belege der in der Zeit vom 1. November 2003 bis 30. November 2004 getätigten Einzahlungen, insbesondere der gemäss Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. Juni 2003 geschuldeten Unterhaltsbeiträge, einzureichen (Urk. 22), und B.___ wurde aufgegeben, jede einzelne von M.___ unterzeichnete Lohnzahlungsquittung der Monate November 2003 bis November 2004 im Original einzureichen (Urk. 23). Diesen Aufforderungen kam M.___ mit Eingabe vom 27. Juli 2005 (Urk. 25) und B.___ mit Eingabe vom 28. Juli 2005 (Urk. 27) nach. Die Arbeitslosenkasse reichte hiezu keine Stellungnahme ein (vgl. Urk. 29-31).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist die Beitragszeit im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmungen nicht schon dann erfüllt, wenn die versicherte Person während der massgebenden Zeitdauer eine beitragspflichtige Beschäftigung nur ausgeübt hat; vielmehr muss ihr für die ausgeübte Beschäftigung auch tatsächlich Lohn ausbezahlt worden sein (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; SVR 2001 ALV Nr. 14 S. 41). In Anwendung dieser Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und -nehmer fiktive Löhne vereinbart werden. Das Missbrauchspotential ist insbesondere dann hoch, wenn es sich dabei noch um ein und dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer meldete sich am 9. November 2004 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/16) und erhob ab 1. Dezember 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/6).
Strittig und zu prüfen ist in erster Linie, ob der Beschwerdeführer in der vom 1. Dezember 2002 bis 30. November 2004 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und insbesondere, ob ihm in der Zeit vom 1. November 2003 bis 30. November 2004 tatsächlich Lohn entrichtet wurde.
2.2 Gemäss Randziffer B79 des Kreisschreibens des Sekretariats für Wirtschaft (seco) über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE, Stand 1. Januar 2003) muss die während der zweijährigen Rahmenfrist ausgeübte Beschäftigung einerseits beitragspflichtig sein, andererseits muss die versicherte Person auch tatsächlich einen Lohn bezogen haben. Nicht entscheidend sei dagegen, ob der Arbeitgeber die Beiträge tatsächlich der AHV-Ausgleichskasse abgeliefert habe. Die beitragspflichtige Beschäftigung müsse vom Arbeitgeber rechtsgültig bescheinigt sein. Bei einer versicherten Person, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, müsse die Kasse weiter mit besonderer Vorsicht prüfen, ob der bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde. Der Lohnbezug müsse anhand von Bank- oder Postbelegen nachgewiesen werden können; Lohnabrechnungen oder Abrechnungen von Sozialversicherungsbeiträgen stellten kein genügendes Beweismittel dar (Rz C2a KS-ALE).
2.3 Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 210 Erw. 4c, vgl. auch 123 II 30 Erw. 7, 119 V 259 Erw. 3a mit Hinweisen). Der Sozialversicherungsrichter soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 72 Erw. 4a mit Hinweisen).
2.4 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen als Belege für einen tatsächlichen Lohnfluss nicht beweistauglich (Urteil vom 28. Februar 2003 in Sachen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen M., C 127/02, Erw. 2.2, publiziert in: ARV 2004 S. 115). Hingegen werden - im Gegensatz zu den Vorschriften im anwendbaren Kreisschreiben - Quittungen für Lohnzahlungen als genügende Belege erwähnt (ARV 2004 S. 117; Urteil vom 28. Juli 2004 in Sachen L., C 250/03, Erw. 2.1; Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04, Erw. 1.3; Urteil vom 20. Juni 2005 in Sachen K., C 82/05, Erw. 2.1). Anhaltspunkte, welchen Anforderungen solche Quittungen genügen müssen, lassen sich jedoch aus den genannten Entscheiden nicht ableiten. Das Gericht beurteilt solche Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Es sind bei der Beurteilung der hier fraglichen Beweismittel zudem die Gesamtumstände miteinzubeziehen (vgl. Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04 Erw. 4.3; zum Ganzen auch: Barbara Kupfer Bucher, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, SZS 49/2005, S. 125).
2.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Lohn sei bar ausbezahlt worden (Urk. 1). Dies wurde von der ehemaligen Arbeitgeberin und jetzigen Ehefrau des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 8. Mai 2005 bestätigt (Urk. 12).
Der Umstand, dass Transaktionen bar erfolgen, kann sich grundsätzlich auf die Beweistauglichkeit der damit zusammenhängenden Belege auswirken, besteht doch dabei theoretisch immer die Möglichkeit der Manipulation. Bei der von Hand vorgenommenen Erfassung von Transaktionen in einem Kassabuch und bei der Erstellung von Lohnabrechnungen, selbst bei der Aufnahme der Bestellungen im Restaurant beziehungweise dem Eintippen der entsprechenden Beträge in die Registrierkasse, könnten Belege verändert werden. Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass solchen Belegen von vornherein keinerlei Beweiskraft zukommt, ansonsten jegliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten. Art. 323 Abs. 1 des Obligationenrechts sieht lediglich vor, dass dem Arbeitnehmer der Lohn Ende jedes Monats auszurichten ist; die Überweisung auf ein Konto ist nicht vorgeschrieben.
Die Lohnabrechnungen der Mitarbeitenden und insbesondere diejenigen des Beschwerdeführers der Monate November 2003 bis September 2004 (Urk. 13/3/1-21 und Urk. 28/1-9) sind von diesen unterzeichnet worden und haben als Quittungen zu gelten. Die Löhne der Mitarbeiter wurden dem Konto "Löhne Personal Service/Kiosk" und "Löhne Personal Küche" belastet (Urk. 13/5-7), und entsprechende Gegenbuchungen fanden auf dem Konto "Kasse Restaurant" statt (Urk. 17/1-2). Die verbuchten Löhne stimmen mit den Lohnblättern überein. Ausserdem wurden die auf den Lohnblättern des Beschwerdeführers deklarierten Bruttolöhne mit der Ausgleichskasse abgerechnet (vgl. IK-Auszug vom 14. Dezember 2004, Urk. 7/9). Es ist daher davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer monatlich Fr. 5'500.-- abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge ausbezahlt wurden. Dafür spricht auch der Umstand, dass er in der fraglichen Zeit die monatlichen Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Ehegattin regelmässig bezahlt hat (vgl. Urk. 26/19-30).
Unter Würdigung aller Umstände kann der Lohnfluss für den fraglichen Zeitraum mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 306, Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) deshalb bejaht werden.
3. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2004 hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 8 AVIG).
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 25. Februar 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und ab dem 1. Dezember 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von Urk. 25 und Urk. 27
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).