AL.2005.00095

AL.2005.00095

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 15. Juni 2005

in Sachen

J.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Mössinger

Brandschenkestrasse 10, Postfach, 8039 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. J.___, geboren 1954, arbeitete von 1991 bis 30. November 2001 als Pilot bei der A.___ (Urk. 6/10 S. 3 Ziff. 28) sowie vom 1. November 2001 bis 30. Juni 2002 bei der B.___ AG, "Z.___" (Urk. 6/11/1). Am 21. Oktober 2002 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Datum (Urk. 6/10). Am 25. Februar 2003 gründete er mit zwei weiteren Gesellschaftern die C.___ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Handelsregisterauszug, Urk. 6/9). Mit Schreiben vom 24. Juni 2004 überwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Affoltern am Albis die Akten des Versicherten an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Abklärung der Vermittlungsfähigkeit (Urk. 6/4). Mit Verfügung vom 9. Juli 2004 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 25. Februar 2003 (Urk. 6/3). Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Mössinger, Zürich, dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/1), wurde mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2005 abgewiesen (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 27. Januar 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Mössinger, mit Eingabe vom 23. Februar 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung auch für die Zeit ab 25. Februar 2003 im Umfang der ausgerichteten Leistungen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2005 hielt das AWA an seinem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf mit Verfügung vom 21. April 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

1.3 Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es im Hinblick auf dieses Ziel jedoch, sich daneben auch in vertretbaren Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, entsteht der Verdacht, dass keine unselbständige Erwerbstätigkeit mehr gesucht wird. Daran ändert nichts, dass in der Zeit vor, beziehungsweise unmittelbar nach Aufnahme einer geeigneten Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann. Denn es ist weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen oder als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu übernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 Erw. 3b, ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).

1.4 Aus ungenügenden Arbeitsbemühungen darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umstände darstellen, führt dies zur Vermittlungsunfähigkeit (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 25. Februar 2003 als vermittlungsfähig zu qualifizieren ist.

2.2 Das AWA verneinte die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers und somit dessen Anspruchsberechtigung ab 25. Februar 2003 verfügungsweise mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei seit jenem Zeitpunkt als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung und einer Stammeinlage von Fr. 7'000.- der C.___ GmbH im Handelsregister des Kantons "Z.___" eingetragen. Seit 7. Mai 2003 weise er einen Zwischenverdienst bei dieser Firma als Pilot aus. In seiner Funktion könne der Beschwerdeführer die betrieblichen Entscheide der Firma massgeblich beeinflussen. Auch wenn er gemäss den ausgestellten Zwischenverdienstbescheinigungen lediglich teilzeitlich für diese Firma fliegen könne, wäre faktisch eine ausgedehntere Tätigkeit jederzeit problemlos möglich und durch die Arbeitslosenversicherung nicht überprüfbar. Selbst wenn der Beschwerdeführer beteuere, seine Tätigkeit innerhalb der Firma für eine Vollzeitbeschäftigung aufzugeben bereit zu sein, müsse aufgrund seiner Funktion sowie der unregelmässigen Arbeitszeiten und Einsätze davon ausgegangen werden, dass er der Arbeitsvermittlung - wenn überhaupt - nurmehr sehr bedingt zur Verfügung stehe, weshalb die Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung unter den gegebenen Umständen als rechtsmissbräuchlich zu betrachten sei (Urk. 6/3 S. 3).

In seinem Einspracheentscheid verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit (unter Hinweis auf BGE 112 V 234 Erw. 2c sowie AM/ALV-Praxis 2004/3 Blatt 7/1-2) mit der Begründung, da es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht um eine befristete, investitionsarme, selbständige Erwerbstätigkeit handle, sei nicht von einem Zwischenverdienst auszugehen, weshalb der anrechenbare Arbeitsausfall zu eruieren sei. Gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Abrechungen würden die zeitlichen Aufwendungen durchschnittlich über 100 Stunden pro Monat betragen (1216 Stunden pro Jahr), was einer Beschäftigung von durchschnittlich 60 % entspreche. Daraus folge, dass der Beschwerdeführer zumindest in diesem Umfang keinen anrechenbaren Arbeitsausfall geltend machen könne. Sodann stelle sich die Frage, ob die dauerhafte Tätigkeit des Beschwerdeführers die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im verbleibenden Ausmass überhaupt zulasse. Da es sich um eine Arbeit auf Abruf handle, habe der Beschwerdeführer nicht ausführen können, an welchen Daten und zu welchen Uhrzeiten er sich der Arbeitsvermittlung (noch) zur Verfügung stelle. Er habe lediglich mitgeteilt, er stelle sich zur Verfügung, wie es für einen Piloten üblich sei. Daher sei ihm auch aufgrund mangelnder Flexibilität hinsichtlich seiner Verfügbarkeit nicht möglich gewesen, eine unselbständige Arbeit im verbleibenden Ausmass anzunehmen. Auch sei es ihm als Geschäftsführer unbenommen, seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder zu beenden. Aufgrund seiner Position als Geschäftsführer und aufgrund der getätigten Investitionen sei sein Interesse am finanziellen Geschäftserfolg verständlich und nachvollziehbar. Dies erkläre auch, weshalb der Versicherte bereit sei, zu einem für einen Piloten weder orts- noch branchenüblichen durchschnittlichen Stundenlohn von Fr. 29.- für sein Unternehmen tätig zu sein. Der Aufbau eines Unternehmens werde durch die Arbeitslosenversicherung nicht unterstützt. Die Frage der Vermittlungsbereitschaft könne demnach offen gelassen werden. Der Beschwerdeführer verkenne jedoch, dass er gehalten sei, sich auch um ausserberufliche oder berufsähnliche Arbeit zu bemühen. Aus den Arbeitsbemühungen gehe hervor, dass er sich ausschliesslich um Stellen als Pilot bemüht habe. Auch wenn die Arbeitsbemühungen nie beanstandet worden seien, genügten die durchschnittlich pro Monat getätigten zwei Arbeitsbemühungen in quantitativer Hinsicht nicht (Urk. 2 S. 3 f.).

2.3 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber einspracheweise geltend, er habe mit Hilfe der Gesellschaft und der Möglichkeit einzelner befristeter Flugeinsätze zum einen seine Lizenz als zentrale Voraussetzung für seine Vermittlungsfähigkeit erhalten und zum anderen einen Zwischenverdienst erzielen wollen. Ab Mai 2003 habe er denn auch regelmässig einen Zwischenverdienst von durchschnittlich Fr. 2'000.- pro Monat erzielt. Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 237), welche den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) analog auf den Bezug von Arbeitslosenentschädigung anwende, treffe auf den vorliegenden Fall nicht zu, da ein Rechtsmissbrauch vorausgesetzt werde und die Rechtsprechung für Fälle entwickelt worden sei, bei denen die Organe bereits vor ihrer Arbeitslosigkeit entsprechend tätig gewesen seien. Er habe lediglich seine Schadenminderungspflicht wahrgenommen. Entscheidend sei, dass er seinen RAV-Berater bereits im Januar 2003 auf die Gründung der Gesellschaft aufmerksam gemacht habe, ohne dass dieser ihn auf die Probleme hingewiesen habe. Es gehe nicht an, dass eine Behörde trotz Kenntnisnahme der relevanten Umstände die Anspruchsberechtigung bejahe und daraufhin über ein Jahr zuwarte, um diese anschliessend rückwirkend abzusprechen. Diese Vorgehensweise stelle ein widersprüchliches Verhalten dar. Zudem bestehe gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) eine behördliche Aufklärungspflicht. Die Unterlassung der Information sei vorliegend vor dem Hintergrund einer konkreten und im Detail bekannten Sachlage erfolgt. Wäre er über die Rechtsfolge informiert worden, so hätte er die Funktion eines Geschäftsführers nicht übernommen, sondern diese den beiden Mitgesellschaftern überlassen. Er sei demgemäss aufgrund dieser behördlichen Pflichtverletzung so zu stellen, wie wenn die Behörde ihrer Verpflichtung nachgekommen wäre (Urk. 6/1 S. 2 f.).

Beschwerdeweise brachte der Beschwerdeführer zudem vor, die Antwort, er stelle sich dem Arbeitsmarkt „wie es üblich sei für einen Piloten“ zur Verfügung, bedeute, dass er sich jederzeit, das heisst zu jeder Tages- und Nachtzeit und an jedem Wochentag zur Verfügung stelle und er bereit gewesen wäre, eine Tätigkeit auszuüben. Unzutreffend sei auch die Auffassung, es handle sich vorliegend nicht um einen Zwischenverdienst, da die Tätigkeit dauerhaft sei. Der Charakter der Zwischenverdiensttätigkeit verlange nur, dass die versicherte Person diese bei Zuweisung einer Arbeit so schnell wie möglich zu deren Gunsten aufgebe. Diese Voraussetzungen seien bei ihm jederzeit erfüllt gewesen. Seine Arbeitsbemühungen seien mit dem RAV abgesprochen und deren quantitative Erhöhung nie Thema gewesen (Urk. 1 S. 3 f).

3.

3.1 Entscheidend für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist die Frage, ob der Beschwerdeführer ab dem 25. Februar 2003 bereit, in der Lage und berechtigt war, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen, sowie, ob auch subjektiv die Bereitschaft vorhanden war, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen.

3.2 Einen Anhaltspunkt für oder gegen die objektive und subjektive Vermittlungsfähigkeit bilden die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers seit der Gründung der GmbH Ende Februar 2003. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass er solche, wenn auch in quantitativ ungenügendem Umfang, seit Dezember 2003 bis Juni 2004 in den Akten dokumentiert, tätigte (Urk. 6/23/1-6). Dies ist Ausdruck seines Willens, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Die in quantitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen sind zwar Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht, jedoch kann daraus nicht ohne Weiteres auf fehlende Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden (vgl. vorstehend Erw. 1.4). Vielmehr hätten die in quantitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen allenfalls eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG). Vorliegend ist jedoch von entscheidender Bedeutung, dass die in quantitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen vom RAV gemäss den Protokollen über die Beratungsgespräche wiederholt und ausdrücklich aufgrund der Umstände akzeptiert wurden (Beratungsgespräche vom 27. August 2004, Urk. 6/25/1; 29. Juni 2004, Urk. 6/25/2; 28. April 2004 Urk. 8/25/2; 12. März 2004, Urk. 6/25/3; 10. Februar 2004, Urk. 6/25/4; 19. Januar 2004, Urk. 6/25/4; 12. Dezember 2003, Urk. 6/25/5; 5. November 2003, Urk. 6/25/5; 6. Oktober 2003, Urk. 6/25/5; 22. Juli 2003, Urk. 6/25/6; 23. Mai 2003, Urk. 6/25/6; 4. April 2003, Urk. 6/25/6; 5. März 2003, Urk. 6/25/7; 10. Februar 2003, Urk. 6/25/7; 9. Januar 2003, Urk. 6/25/7; 26. November 2002, Urk. 6/25/8; 31. Oktober 2002, Urk. 6/25/8). Demnach widerspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn dem Beschwerdeführer die in quantitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen im Nachhinein im Rahmen des Einspracheentscheids vorgehalten werden, nachdem diese während rund eineinhalb Jahren wiederholt, protokollarisch siebzehnmal festgehalten, akzeptiert wurden.

3.3 Ebenso wenig lässt sich die Vermittlungsfähigkeit allein aufgrund der vom Beschwerdeführer getätigten Investition für die Stammeinlage in der Höhe von Fr. 7'000.- verneinen, handelt es sich doch dabei im Zusammenhang mit der Gründung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht um eine sehr grosse Investition. Sodann wurden auch keine Geschäftsräume gemietet. Massgebend ist jedoch insbesondere, dass aus den Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer sich an der GmbH nur beteiligte, um einen Zwischenverdienst zu erzielen und seine Fluglizenzen nicht zu verlieren. Dies geht aus diversen Beratungsprotokollen sowie weiterer Korrespondenz hervor (Urk. 6/25/1-6, Urk. 6/8 S. 2, Urk. 6/7/2-3 Ziff. 5 und 9). Sodann klärte er das RAV auch über seine Beteiligung an der GmbH auf (Urk. 6/25/6) und erklärte, dass er eine Stelle als Pilot im Vollpensum suche (Urk. 6/25/1, Urk. 6/8 S. 1-2, Urk. 6/7/2-3 Ziff. 1). Der Beschwerdeführer bestätigte überdies, dass er eine Stelle sofort beziehungsweise nach Ablauf der Kündigungsfrist des Zwischenverdienstes antreten könne (Urk. 6/7/2-3 Ziff. 2) und gab an, dass er arbeiten könne, wie dies für einen Piloten üblich sei (Urk. 6/7/2-3 Ziff. 3). Darunter ist zweifelsohne zu verstehen, dass der Beschwerdeführer bereit war, wie bei Piloten üblich an sieben Tagen pro Woche zu arbeiten. Schliesslich ging der Beschwerdeführer selbst nicht davon aus, eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, sondern lediglich eine Zwischenverdiensttätigkeit als unselbständig Erwerbender (Urk. 6/7/1, Urk. 6/7/2-3 Ziff. 11).

3.4 Nicht zutreffend ist ferner die Auffassung des Beschwerdegegners, dass es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die C.___ GmbH nicht um eine Zwischenverdiensttätigkeit handle, da es sich nicht um eine befristete, investitionsarme selbständige Erwerbstätigkeit gehandelt habe, weshalb der anrechenbare Arbeitsausfall zu eruieren sei. Nach dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienst "jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit", unabhängig von einer allfälligen Befristung. Zweck dieses Instituts - respektive der damit allenfalls verbundenen Kompensationszahlung - ist, den arbeitslosen Versicherten zu motivieren, eine unzumutbare und demzufolge nicht zuweisungsfähige Arbeit anzunehmen; damit tragen die Versicherten zur Schonung der von der Versichertengemeinschaft aufgebrachten Mittel bei und erhalten ihre berufliche Qualifikation sowie möglicherweise auch ihre psychische Gesundheit (Gerhard Gerhards, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1996, S. 119 f. Rz 111 ff.).

3.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer die Absicht, eine neue Stelle zu finden und diese auch anzunehmen, aufgrund der Aktenlage nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abgesprochen werden kann. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereit und in der Lage war, jederzeit eine Stelle mit einem Pensum von 100 % anzunehmen.

Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 25. Februar 2003 vermittlungsfähig war.

4.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Die Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien auf Fr. 1'300.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 27. Januar 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 25. Februar 2003 vermittlungsfähig war.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’300.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Rainer Mössinger
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).