AL.2005.00077
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Dall'O
Urteil vom 15. Juni 2005
in Sachen
G.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. G.___, geboren 1953, arbeitete vom 1. August 2001 bis 31. Dezember 2002 als Sales Manager bei der A.___ AG, "Z.___" (Urk. 9/22), sowie vom 5. Mai bis 31. Dezember 2003 als Sales Manager bei der B.___ AG, "W.___" (Urk. 9/21/1). Mit Schreiben vom 25. November 2003 löste die letzte Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende 2003 auf (Urk. 9/21/3). Der Versicherte stellte am 19. Dezember 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 (Urk. 9/19) und meldete sich am 1. Januar 2004 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/20). Mit Schreiben vom 9. Juni 2004 überwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Fehraltorf die Akten des Versicherten an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (Urk. 9/5/2). Mit Verfügung vom 2. Juli 2004 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. Februar 2004 (Urk. 9/5). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/4) wurde mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 abgewiesen (Urk. 9/1/11 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 9. Februar 2005 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung desselben sowie die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit von Februar bis Mai 2004 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2005 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 8), worauf mit Verfügung vom 3. März 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).
2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Februar bis zu seiner Abmeldung von der Arbeitsvermittlung am 7. Juni 2004 als vermittlungsfähig zu qualifizieren ist.
2.2 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit der Begründung, dieser habe in verhältnismässig kurzer zeitlicher Abfolge organisatorisch aufwändige Handlungen im Hinblick auf die Aufnahme seiner auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit vorgenommen. Der Beschwerdeführer habe angegeben, vier Auftraggeber für seine Beratungstätigkeit zu benötigen, um ein monatliches Einkommen von Fr. 20'000.- zu erzielen. Am 1. Februar 2004 habe er eine vorgängige Planungen und Verhandlungen bedingende Beratungsvereinbarung zwischen ihm und der C.___ AG, "U.___", unterzeichnet. Bestandteil sei eine monatliche Spesenpauschale von Fr. 300.- gewesen. Vor diesem Hintergrund sei ersichtlich, dass es sich bei der gegenüber der Arbeitslosenversicherung nicht deklarierten Beratertätigkeit nicht um eine marginale Geschäftstätigkeit handle. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse am 7. Februar 2004 die notwendigen Unterlagen für die Anerkennung als Selbständigerwerbender im Haupterwerb eingereicht und seine Einzelfirma D.___ im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden eintragen lassen. Gemäss eigenen Angaben habe er per 15. Juni 2004 die Auszahlung seines Pensionskassenguthabens veranlasst und die Büroräumlichkeiten seien bereits seit Februar 2003 durch seine Ehefrau gemietet worden.
Vor dem Hintergrund dieser eindeutig in Richtung einer auf Dauer angelegten selbständigen Erwerbstätigkeit hinweisenden Handlungen und Äusserungen des Beschwerdeführers seien seine persönlichen Arbeitsbemühungen als Ausdruck der subjektiven Vermittlungsbereitschaft zu würdigen. Gemäss den Nachweisformularen der persönlichen Arbeitsbemühungen für den Zeitraum der Kündigungsfrist sowie den Kontrollperioden Januar bis und mit Mai 2004 habe der Versicherte, unter Abzug von Mehrfachnennungen, insgesamt lediglich 14 Kontaktaufnahmen bei Stellenvermittlern, welche nicht als ordentliche persönliche Arbeitsbemühungen gälten, sowie zwölf direkte Bewerbungen bei potentiellen Arbeitgebern nachgewiesen. Bei diesen zwölf Bewerbungen sei sodann nicht ersichtlich, ob es sich um persönliche Arbeitsbemühungen oder um Akquisitionstätigkeit im Zusammenhang mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Versicherten handle. Selbst bei der Annahme von persönlichen Arbeitsbemühungen ergäbe dies in einem Zeitraum von sechs Monaten lediglich zwei persönliche Arbeitsbemühungen pro Monat. Die fortdauernd völlig ungenügenden Arbeitsbemühungen liessen ebenfalls den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer nicht ernsthaft an einer Dauerstelle als Arbeitnehmer interessiert gewesen sei (Urk. 2 S. 3 f.).
2.3 Der Beschwerdeführer stellt sich sowohl in seiner Einsprache (Urk. 9/4/1) als auch in seiner Beschwerde (Urk. 1) zusammengefasst auf den Standpunkt, er habe im Jahre 2003 für den Fall einer allfälligen Arbeitslosigkeit vorsorglicherweise ein Konzept für eine selbständige Erwerbstätigkeit erarbeitet. Er habe immer gehofft, dass die Situation nie eintreten werde, da es sicherer sei, in einem festen Arbeitsverhältnis zu stehen. Er habe seinem Sachbearbeiter beim RAV im Januar 2004 mitgeteilt, dass er alles daran setzen werde, eine neue Stelle zu finden; gleichzeitig werde er jedoch sein Konzept zur Selbständigkeit ausbauen, falls er keine Stelle finde. Er habe seine Firma erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister am 9. März 2004 gründen und gestalten können, wäre jedoch sofort aus dem Projekt der Selbständigkeit ausgestiegen, um eine feste Anstellung anzutreten. Er habe dem RAV auch eine Kopie der Vereinbarung mit der C.___ AG gegeben, damit seine Spesenpauschale vom Arbeitslosengeld hätte abgezogen werden können. Beim Vorwurf, er habe die Bewerbungen für persönliche Akquisitionen im Zusammenhang mit der D.___ getätigt, handle es sich um eine Unterstellung. Er habe erst im Juli 2004 angefangen, für sein neues Geschäft zu arbeiten. In dem von der Beschwerdegegnerin erwähnten Büro in "P.___" habe seine Frau ein Nail-Studio geführt, welches sie im Februar 2004 habe schliessen müssen. Schliesslich habe er sich an den Ombudsmann des Kantons Zürich gewandt (Urk. 1 S. 1 ff.).
3.
3.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer bereits im Dezember 2003 mit dem AWA, Fachstelle für Selbständigerwerbende, in Verbindung gesetzt hatte (E-Mail vom 10. Dezember 2003, Urk. 9/3/2). Im Fragebogen Fragen, die ihr Leben verändern können gab der Beschwerdeführer damals an, er arbeite seit 22 Jahren in der IT-Branche und sei mit 50 Jahren zu alt für neue Arbeitgeber. Er werde sein Wissen und Können nun für sich selbst einbringen; er habe bereits verschiedene Firmen im Auftrag von Arbeitgebern aufgebaut und werde dies nun für sich selbst tun. Er sei bereits daran, seine Selbständigkeit zu starten und er habe die ersten Interessenten (Urk. 9/3/1 S. 3 Ziff. 6 und 8). Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer bereits während seiner Kündigungsfrist beabsichtigte, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen; bezeichnete er sich doch selbst bereits in der Startphase.
3.2 Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass eine arbeitslose Person sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es im Hinblick auf dieses Ziel jedoch, sich daneben auch in vertretbaren Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b). In diesem Fall muss der Leistungsanspruch bei der Arbeitslosenversicherung trotz des an sich achtenswerten Verhaltens der versicherten Person dann enden, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegen. Daran ändert nichts, dass in der Zeit vor, beziehungsweise unmittelbar nach, Aufnahme einer geeigneten Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann. Denn es ist weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen oder als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu übernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).
3.3 Vorliegend ist überdies entscheidend, dass sich der Beschwerdeführer seit der Kündigung seiner Arbeitgeberin am 25. November 2003 bis zur Abmeldung von der Arbeitsvermittlung am 7. Juni 2004 (Urk. 9/6) nur ungenügend um eine unselbständige Erwerbstätigkeit bemüht hat. Es ist dem Beschwerdegegner darin beizupflichten, dass die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers während der genannten Zeit in quantitativer Hinsicht ungenügend sind, weil sie unter anderem auch etliche Mehrfachnennungen enthalten (Urk. 9/8/1-7). Sodann geht daraus hervor, dass sich der Beschwerdeführer bei seinen Bewerbungen ausschliesslich auf sein bisheriges Tätigkeitsfeld konzentriert hatte, obwohl er in diesem Bereich nach eigenen Angaben nur wenig Anstellungschancen für sich sah. Im Arbeitslosenversicherungsrecht gilt jedoch gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG der Grundsatz, dass grundsätzlich jede Arbeit zumutbar ist, ausser es liege einer der in Abs. 2 AVIG genannten Unzumutbarkeitsgründe vor. Eine versicherte Person ist mithin aufgrund ihrer Schadenminderungspflicht gehalten, sich nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes um Arbeit zu bemühen.
Sodann hat der Beschwerdeführer gemäss Auskunft der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bereits am 9. April 2003 den Fragebogen für Selbständigerwerbende bestellt (Urk. 9/11) und war seit dem 1. Februar 2004 als Selbständigerwerbender im Haupterwerb bei der Ausgleichskasse in "P.___" angemeldet (Urk. 9/12). Schliesslich erfolgte am 2. März 2004 die Eintragung seiner Einzelfirma D.___ im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden (Urk. 9/13). Unbestritten ist sodann, dass der Beschwerdeführer am 1. Februar 2004 bereits die erste Beratungsvereinbarung im Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit unterzeichnete (Urk. 9/14/2).
Ohne Bedeutung ist sodann, weshalb sich der Beschwerdeführer zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit entschlossen hat. Namentlich seine Erklärung, er hätte aufgrund seines Alters keine Stelle mehr gefunden und er habe die Arbeitslosigkeit beenden wollen, vermögen am Umstand nichts zu ändern, dass er sich in Richtung Selbständigkeit orientiert hat (BGE 112 V 329 Erw. 3c).
Mithin ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Vornahme der genannten Anmeldungen, insbesondere diejenige als Selbständigerwerbender im Haupterwerb bei der Ausgleichskasse, sowie die Unterzeichnung der Beratungsvereinbarung in Verbindung mit den ungenügenden Arbeitsbemühungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten, dass die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu jenem Zeitpunkt kaum mehr beabsichtigt wurde, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit lagen. Daran vermag auch das an sich achtenswerte Verhalten des Beschwerdeführers, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen, nichts zu ändern.
Nicht weiter zu prüfen ist sodann ein Anspruch des Beschwerdeführers auf die Ausrichtung von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a AVIG, denn diese können - wie vom Beschwerdeführer selbst eingeräumt (Urk. 1 S. 3) - nur während der Planungsphase eines Projektes ausgerichtet werden (Art. 95a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIV). Aus den obigen Erwägungen ergibt sich jedoch, dass die Planungsphase am 1. Februar 2004 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits abgeschlossen und die selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen war.
Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
G.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Industrie-Arbeitslosenkasse IAW, Winterthur
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).