AL.2005.00033
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 28. Februar 2005
in Sachen
W.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker
c/o Frick Hofer Hunziker, Haus zum Raben
Hechtplatz/Schifflände 5, Postfach 614, 8024 Zürich 1
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 W.___, geboren 1963, stellte sich am 5. Juni 2002 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Glattbrugg zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/34/1-2) und beantragte am 20. Juni 2002 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2002 (Urk. 7/33). Im Laufe eines polizeilichen Ermittlungsverfahren stellte sich heraus, dass W.___ in der Zeit vom 16. Juni 2002 bis zum 28. März 2003 als Selbständigerwerbender Zwischenverdienst erzielt hatte, welchen er gegenüber der Arbeitslosenkasse Unia (damals: Arbeitslosenkasse GBI) nicht deklariert hatte (Urk. 7/13/13-23 = Urk. 7/26/1-11). Die Arbeitslosenkasse überwies daraufhin die Sache am 20. August 2003 unter anderem zur Prüfung, ob W.___ vermittlungsfähig ist, an das Amt für Arbeit und Wirtschaft (Urk. 7/23/3).
1.2 Mit Verfügung vom 29. September 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Vermittlungsfähigkeit von W.___ seit dem 3. Juni 2002 und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/23/1-2 = Urk. 7/30/6-8). Die dagegen gerichtete Einsprache des Versicherten vom 23. Januar 2004 (Urk. 7/20/1-7) wies es mit Entscheid vom 30. November 2004 ab (Urk. 2 = Urk. 7/2/1-3).
2. Hiergegen erhob W.___ durch Rechtsanwalt George Hunziker, Zürich, mit Eingabe vom 17. Januar 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids sowie die Feststellung, dass er vermittlungsfähig sei (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2005 schloss das Amt für Wirtschaft und Arbeit auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 11. Februar 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 8).
3. Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).
1.2 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Mit der Schadenminderungspflicht ist es zu vereinbaren, wenn sie sich auch um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich in vertretbarem Umfang auch um eine unselbständige Tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).
1.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer seit dem 3. Juni 2003 vermittlungsfähig ist.
2.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer während der Arbeitslosigkeit mit seiner Einzelfirma A.___ einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging und gegenüber der Arbeitslosenkasse weder den im Zeitraum von Juni 2002 bis März 2003 daraus erzielten Verdienst von Fr. 14'064.75, noch die selbständige Tätigkeit deklarierte. Gemäss Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 19. Oktober 2004 wurde er des Vergehens gegen Art. 105 Abs. 1 AVIG für schuldig befunden (Urk. 7/4/1-2).
2.3 Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur so lange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint. Als selbständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 Erw. 2b).
2.4 Mit der zwischen Juni 2002 und März 2003 ausgeübten selbständigen Tätigkeit erzielte der Beschwerdeführer ein Einkommen von Fr. 14'886.75 (Urk. 7/13/19). Bei einem Stundenansatz von Fr. 85.-- (vgl. Urk. 7/28/27) entspricht dies 175 Stunden beziehungsweise durchschnittlich 17,5 Stunden pro Monat. Ein solches Pensum kann grundsätzlich ausserhalb der normalen Arbeitszeiten bewältigt werden.
In quantitativer Hinsicht vermögen zwar die neben der ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers getätigten Arbeitsbemühungen nicht in jedem Kalendermonat zu genügen, da gemäss Praxis üblicherweise in einer Kontrollperiode etwa 10 bis 12 Nachweise persönlicher Arbeitsbemühungen erwartet werden. Diesbezüglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass einer versicherten Person mit ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen die Vermittlungsbereitschaft in aller Regel nicht abgesprochen werden darf, es sei denn, es bestehe trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit. Vielmehr ist ein solches Verhalten nach dem im Arbeitslosenversicherungsrecht geltenden Verhältnismässigkeitsprinzip in erster Linie mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG) zu sanktionieren (SVR 1997, ALV Nr. 81 S. 246 Erw. 3b/bb.
2.5 Der Beschwerdeführer hat sich aber entgegenhalten zu lassen, dass er sich per 1. August 2003 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender im Hauptberuf angemeldet und sein Pensionskassenguthaben bezogen hat (vgl. Urk. 1 S. 5 und Urk. 7/25). Sodann hat er im Verdienstausweis gegenüber den Steuerbehörden für die Periode von März bis Dezember 2003 einen durchschnittlichen monatlichen Geschäftsaufwand von Fr. 7'182.-- (Urk. 7/7/5) bei einem durchschnittlichen Bruttoertrag von Fr. 3'085.-- (Urk. 7/7/4) deklariert. Dass im Geschäftsaufwand die private Monatsmiete sowie die Lebenshaltungskosten enthalten sein sollen (vgl. Urk. 1 S. 6), ist unerheblich, macht der Beschwerdeführer allein Unkosten von Fr. 1'520.-- für Betrieb, Fachzeitschriften, Weiterbildung, Schulungen und Veranstaltungen geltend (Urk. 7/7/5). Dies entspricht ungefähr der Hälfte seines Bruttoertrages und deutet damit darauf hin, dass es sich bei seiner Tätigkeit um eine auf Dauer angelegte selbständige Erwerbstätigkeit in erheblichem Ausmass handelt. Zusammen mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mit seiner Einzelfirma seit mindestens dem 28. März 2001 unter "www.A.___.ch" eine eigene Website betreibt (Urk. 7/19/2-5), auf der Website "www.c.___.ch" (letzte Änderung am 3. März 2003) angibt, zwei bis vier Mitarbeiter zu beschäftigen (Urk. 7/19/7-8), und sich in einem am 23. Februar 2004 unter der Rubrik "Hintergrund" im B.___ zum Thema Computerviren veröffentlichten Beitrag als selbständigerwerbender Netzwerkkoordinator bezeichnet (Urk. 7/19/9), erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass er nicht anstrebte, eine Stelle als Unselbständigerwerbender zu finden, sondern eine selbständige Erwerbstätigkeit auf- und ausbauen wollte. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer (wenige) Arbeitsbemühungen auswies und schliesslich, allerdings erst nach Ablauf der mutmasslichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine unselbständige Temporärarbeit aufnahm, bei welcher kein Arbeitsumfang garantiert ist und welche bis zum 6. Monat mit einer Frist von nur sieben Tagen gekündigt werden kann (Urk. 7/6/1-2).
2.6 Zusammenfassend kann somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nicht ernsthaft an einer Arbeitnehmertätigkeit interessiert war, sondern sich vielmehr dem Auf- und Ausbau seiner selbständigen Tätigkeit widmen wollte. Aus diesem Grund hat der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt George Hunziker
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).