AL.2004.00614
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 31. Mai 2005
in Sachen
I.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Milosav Milovanovic
Beratungsstelle für Ausländer und Steuerpraxis
Weinbergstrasse 147, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die 1974 geborene I.___ war ab 1. August 2003 für die ihrem Ehemann gehörende A.___ GmbH als Verkäuferin tätig (Urk. 11/26/2). Am "___" 2004 wurde der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet (vgl. Urk. 11/25/2). Daraufhin kündigte der Ehemann am 5. August 2004 namens der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit I.___ fristlos (Urk. 11/26/20). Am 24. August 2004 stellte die Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Antrag auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 11/25/6) und von Arbeitslosenentschädigung ab 5. August 2004 (Urk. 11/16). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2004 verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung ab 5. August 2004 (Urk. 11/14). Die Einsprache der Versicherten vom 12. November 2004 (Urk. 11/11) wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2005 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess I.___ am 14. Februar 2005 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 5. August 2004 erheben (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe vom 30. Dezember 2004 liess sie ein von B.___ unterzeichnetes Schreiben nachreichen, worin diese bestätigte, bei der Auszahlung der Monatslöhne von August 2003 bis Juni 2004 anwesend gewesen zu sein (Urk. 4 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2005 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Im Rahmen der Replik vom 24. Februar 2005 liess die Beschwerdeführerin am gestellten Begehren festhalten (Urk. 15). Nach Verzicht auf Duplik (vgl. Urk. 16 f.) wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. April 2005 geschlossen (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
1.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2. Die Beschwerdegegnerin sprach der Beschwerdeführerin die Anspruchsberechtigung mit der Begründung ab, sie habe nicht nachweisen können, dass ihr ein Lohn tatsächlich ausbezahlt worden sei (Urk. 2 S. 3).
Die Beschwerdeführerin hingegen stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, sie sei erst vor Kurzem aus Ex-Jugoslawien in die Schweiz gekommen und mit den hiesigen Verhältnissen noch nicht vertraut (Urk. 11/3 S. 2). Der Ehemann habe ihr den Lohn jeweils bar mit der Lohnabrechnung übergeben. AHV-Beiträge seien abgerechnet und bezahlt worden, und sie habe ihr Einkommen versteuert (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1 Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt am 5. August 2002 und endet am 4. August 2004. Den Angaben der Beschwerdeführerin auf dem Antragsformular ist zu entnehmen, dass sie vor ihrer Anstellung bei der A.___ GmbH ab 1. August 2003 keine Erwerbstätigkeit ausübte. Darüber hinaus machte sie keine Gründe für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geltend (Urk. 11/16). Für die Erfüllung der Beitragszeit kommt somit lediglich die Periode vom 1. August 2003 bis 4. August 2004 in Betracht. Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, es seien für die Zeit vom 5. August 2002 bis 4. August 2004 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses) tatsächlich Lohnzahlungen an die Beschwerdeführerin geflossen. Kann dies nicht rechtsgenügend bewiesen werden, hat die Beschwerdeführerin, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
3.2 Da die Lohnzahlungen gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bar erfolgten, können sie nicht mit Post- oder Bankkontoauszügen belegt werden (vgl. Urk. 1 S. 2). Zwar ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass auch heutzutage Löhne in Höhe von etwa Fr. 4'000.-- vom Arbeitgeber bar ausgerichtet werden. Hat jedoch - wie vorliegend - der Ehegatte des Arbeitnehmers eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, kommt den von ihm selber als Vertreter der Arbeitgeberin erstellten Belege über die Lohnauszahlung geringere Beweiskraft zu, weshalb sie sich zum rechtsgenügenden Nachweis eines Lohnflusses nicht eignen. Als solche Dokumente sind der Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2003 (Urk. 11/26/2), die Arbeitgeberbescheinigung vom 23. August 2004 (Urk. 11/26/1), die Lohnabrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 (Urk. 11/26/3-6) sowie die Lohnabrechnungen für die Monate August 2003 bis Juni 2004 zu bezeichnen, worauf die Beschwerdeführerin die Nettolohnauszahlung jeweils unterschriftlich quittiert hat (Urk. 11/26/7-19).
Weitere Abklärungen wurden von der Beschwerdegegnerin nicht durchgeführt. Hat die Beschwerdeführerin jedoch tatsächlich ihren Lohn am gleichen Tag wie die übrigen Mitarbeiter, insbesondere B.___ (vgl. Urk. 5) erhalten, ist davon auszugehen, dass eine monatlich wiederkehrende Geldentnahme in der Höhe von mindestens zwei Monatslöhnen aus den Unterlagen der Arbeitgeberin über den Kassenbestand ersichtlich sein sollte. Die Beschwerdegegnerin wird demzufolge von der A.___ GmbH die Edition aller Akten zu verlangen haben, welche die Einnahmen im Einzelnen sowie den jeweiligen Abfluss der Lohnbeträge aus der Kasse an die Beschwerdeführerin belegen. Dazu wird sie über die Beweistauglichkeit einer Aussage von B.___ zu entscheiden und dabei ihre Beziehung zur Beschwerdeführerin und deren Ehemann zu abklären haben. Sollten die obenerwähnten Personen die Mitwirkung verweigern oder sollten sich aus den edierten Unterlagen keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben, läge Beweislosigkeit vor, und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung würde entfallen (Ziff. 1.3 hiervor).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2004 aufgehoben wird und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosentaggelder neu befinde.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Milosav Milovanovic
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).