AL.2004.00611
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 24. März 2005
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die Artintel AG Management & Informatik
Langstrasse 64, 8004 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1959, arbeitete vom 1. Januar 2000 bis 31. Januar 2003 als Verkäufer bei der A.___ GmbH in ___ (Urk. 10/11/1 Ziff. 2-3, vgl. auch Urk. 10/11/2-4) und war seit 29. Oktober 1998 als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung dieser Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 10/5/5, Urk. 10/6, Urk. 12). Am 15. Januar 2004 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 10/10/1) und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 (Urk. 10/9). Mit Verfügung vom 28. Mai 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Januar 2004 mit der Begründung, der Versicherte sei zwar nur bis zum 31. Januar 2003 bei der A.___ GmbH tätig gewesen. Jedoch seien er als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung und seine Ehefrau als Gesellschafterin, Geschäftsführerin und Liquidatorin weiterhin im Handelsregister eingetragen gewesen. Daher habe eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) bestanden (Urk. 10/4).
Am 14. Juni 2004 (Urk. 10/5/1) erhob der Versicherte Einsprache gegen die Verfügung vom 28. Mai 2004 (Urk. 10/4). Mit Entscheid vom 29. November 2004 wies das AWA die Einsprache ab (Urk. 10/7 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 29. November 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, nunmehr vertreten durch die Artintel AG, Management & Informatik, mit Eingabe vom 21. Dezember 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Bejahung der Anspruchsberechtigung ab 1. Januar 2004 (vgl. Urk. 1). Nachdem das AWA mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2005 an seinem ablehnenden Entscheid festgehalten hatte (Urk. 9), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 17. Februar 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 11). Am 17. März 2005 (Eingang: 23. März 2005) teilte der Versicherte mit, seine Ehefrau sei nicht mehr Liquidatorin der Gesellschaft (Urk. 13).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234).
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 236 f. Erw. 7). Seit BGE 123 V 234 entspricht die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ständiger Praxis.
2.
2.1 Der allfällige Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann frühestens mit der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung beginnen (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 AVIG). Der Beschwerdeführer meldete sich am 15. Januar 2004 zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 10/10/1). Zu prüfen ist daher, ob er ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bei der A.___ GmbH sei aus wirtschaftlichen Gründen per 31. Januar 2003 aufgelöst worden. Aus dem Handelsregisterauszug des Kantons Zürich gehe hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem 29. Oktober 1998 als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung der Firma A.___ GmbH eingetragen sei. Er habe eine Stammeinlage von Fr. 5'000.-- geleistet. Seine Ehegattin sei Gesellschafterin, Geschäftsführerin und zudem Liquidatorin dieser GmbH und habe daher ihre arbeitgeberähnliche Position derzeit noch inne. Da eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch dann vorliege, wenn davon auszugehen sei, dass zwar nicht der Beschwerdeführer, jedoch dessen Ehegattin bei besserem Geschäftsgang die Wiederanstellung veranlassen könnte, garantiere erst das erkennbare, definitive und ordentliche Ausscheiden der Ehegattin aus der Firma, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit im Betrieb der von der Ehegattin geführten Gesellschaft nicht wieder aufnehmen könne (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 4).
Gesellschaftsorgane behielten auch während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien. Der Zustand der Liquidation daure bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an. Die Ehegattin amte auch nach dem Liquidationsbeschluss vom 20. Juni 2003, weshalb der Beschwerdeführer bis zur Löschung der GmbH im Handelsregister keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 4).
2.3 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint, weil er an der A.___ GmbH beteiligt gewesen sei. Daher habe er umgehend seine Buchhalter mit der Löschung der Firma im Handelsregister beauftragt. Nachdem der dritte Schuldenruf nunmehr erfolgt sei, werde die GmbH im Mai 2005 gelöscht werden können. Da seine Ehegattin Liquidatorin der genannten Firma sei, sei seine Anspruchsberechtigung wiederum verneint worden (vgl. Urk. 1).
3.
3.1 Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 24. Februar 2005 (Urk. 12) ist der Beschwerdeführer seit 29. Oktober 1998 und noch immer Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung der A.___ GmbH in Liquidation mit Sitz in ___ (Urk. 12).
3.2 Unter den Leistungsausschluss fallen nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Daher ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 2 S. 3) - auch der Beschwerdeführer und nicht nur seine Ehegattin vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgenommen. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 Erw. 7a; 122 V 272 Erw. 3; 120 V 523 Erw. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 Erw. 2). In seiner Eigenschaft als Gesellschafter ist der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Daran vermag die Tatsache, dass er über keine Zeichnungsberechtigung verfügt (vgl. Urk. 12), nichts zu ändern. Seine formelle Organstellung lässt sich nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung vereinbaren. Im Sinne der oben stehenden Erwägung ist der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter zum Vorneherein vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen.
Die erwähnte Rechtsprechung geht davon aus, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personenkreise aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Firma ausüben können, somit ihren Arbeitsausfall selber bestimmen könnten. Aufgrund des Umstandes, dass die Überprüfung dieser Arbeitsausfälle praktisch unkontrollierbar ist, dient Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dazu, ein allfälliges solches missbräuchliches Verhalten zu verhindern und schliesst daher diesen Personenkreis von Vornherein von der Anspruchsberechtigung aus. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses per Ende Januar 2003 (Urk. 10/11/1 Ziff. 2) als Gesellschafter der GmbH eingetragen war (vgl. Urk. 12), kann er bis zur Löschung seiner Gesellschafterstellung beziehungsweise der Firma im Handelsregister des Kantons Zürich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen.
3.3 Nach dem Gesagten ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung für Arbeitslosenentschädigung ab 15. Januar 2004 nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Artintel AG Management & Informatik
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).