AL.2004.00595
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Bachofner
Gerichtssekretär i. V. O. Peter
Urteil vom 11. März 2005
in Sachen
R.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Dohner
Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schaffhauserstrasse 105,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. R.___ arbeitete seit dem 1. Januar 1997 als "Servicetochter" im Restaurant A.___ in "___" (Urk. 8/6). Seit dem 14. Mai 1997 war sie zudem als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und als Gesellschafterin der "A.___ GmbH" (Zweck: Führung eines Restaurant- und Pizzeriabetriebes etc.) im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/14). Infolge Ablauf des Mietvertrages für das Restaurant wurde ihr Arbeitsverhältnis von Arbeitgeberseite per 31. Juli 2004 aufgelöst (Urk. 8/6, 8/8).
Am 29. Juni 2004 meldete sich R.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/1) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2004 (Urk. 8/5). Mit Verfügung vom 24. September 2004 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (vormals Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie [GBI]) den Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2004 mit der Begründung, dass sie nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma A.___ GmbH innehabe (Urk. 8/17). Mit Einspracheentscheid vom 17. November 2004 bestätigte sie diese Verfügung (Urk. 2).
2. Dagegen liess R.___ am 16. Dezember 2004 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1):
"1. Der Einspracheentscheid vom 17. November 2004 respektive die Verfügung vom 23. September 2004 der Arbeitslosenkasse GBI seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ab 1. August 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Nachreichung weiterer Unterlagen anzusetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beschwerdegegnerin."
Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2005 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 1. Februar 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Verwaltung erblickt, dass sie keine Gelegenheit erhalten habe, ihre persönliche Situation zu schildern (Urk. 1 S. 3), ist sie darauf hinzuweisen, dass die Parteien gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind.
2.
2.1 Die versicherte Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).
2.3 Zwar ist Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt. Dies ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b).
2.4 Die Rechtsprechung BGE 123 V 237 Erw. 7 ist jedoch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 6. Oktober 2000 [C 16/00]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2004.
3.2 Die Arbeitslosenkasse hat zutreffend erwogen, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Entlassung aus der Firma A.___ GmbH per Ende Juli 2004 weiterhin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen blieb (Urk. 8/14). Sie kann demnach die mit diesem Mandat verbundenen Rechte und Pflichten weiterhin ausüben und hat somit jene Eigenschaften nicht aufgegeben, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machen.
3.3 Die momentane Stilllegung der Firma hindert die Beschwerdeführerin nicht daran, sich gegebenenfalls selbst wieder einzustellen (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 22. August 2003 [C 36/03]), bleibt es ihr doch nach wie vor möglich, eine allfällige Reaktivierung zu beschliessen oder andere Geschäftsentscheidungen zu treffen. Dass die Beschwerdeführerin sich im Handelsregister hätte löschen lassen oder die Firma zufolge Konkurses endgültig liquidiert worden wäre, macht sie nicht geltend (Urk. 1). Die blosse Absichtsäusserung, die Unternehmung liquidieren zu wollen (Urk. 1 S. 5), beendigt die arbeitgeberähnliche Stellung jedenfalls nicht. Da der Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 17. November 2004 die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b), ist zudem eine allenfalls nach diesem Datum erfolgte Konkurseröffnung über die Firma A.___ GmbH vorliegend nicht zu berücksichtigen. Aus diesem Grund kann davon abgesehen werden, der Beschwerdeführerin - wie eventualiter beantragt (Urk. 1 S. 1 und 6) - eine Frist zur "Nachreichung entsprechender Belege" anzusetzen.
3.4 Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c; erwähntes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S.; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 26. September 2003 [C 95/03], in Sachen Sch. vom 7. August 2003 [C 64/03] und in Sachen B. vom 4. August 2003 [C 60/02]). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 14. April 2003 [C 92/02]). Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03]).
3.5 Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Anspruch der Beschwerdeführerin zu verneinen, ist sie doch nicht definitiv aus ihrer Firma ausgetreten. Es geht nicht nur darum, den ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich zu sanktionieren, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten inhärent ist (erwähnte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. und K.).
3.6 Auch die Überschuldung des Betriebs ändert an diesem Ergebnis nichts, ist doch das Kriterium der Überschuldung nicht derart klar wie die Löschung des Eintrags im Handelsregister. Es kann im Einzelfall streitig werden, ab welchem Grad der Verschuldung endgültig keine Aussichten mehr auf eine Wiederaufnahme der Geschäftsaktivitäten besteht. Die Rechtsprechung hat denn auch trotz Überschuldung einen Anspruch arbeitgeberähnlicher Personen auf Arbeitslosenentschädigung verneint (ARV 2002 S. 183; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 11. August 2003 [C 30/03]). Ebenso wenig hindert die Tatsache, dass der Mietvertrag für die Restauranträumlichkeiten per Ende Juli 2004 abgelaufen war, die GmbH daran, gegebenenfalls an einem anderen Ort erneut ein Restaurant zu eröffnen.
3.7 Auf Grund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH hatte die Beschwerdeführerin somit im Zeitpunkt des Erlass des Einspracheentscheides weiterhin volle Dispositionsfreiheit. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden, weshalb sie keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben könnte. Dementsprechend besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Bruno Dohner
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).