AL.2004.00594
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 26. Januar 2005
in Sachen
G.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. G.___, geboren 1969, Mutter zweier am 9. Juni 2001 geborenen Töchter (Urk. 7/14/10), ist seit 1. April 2002 als Kursleiterin bei der A.___, ___, angestellt (Urk. 7/14/5). Am 12. Juli 2004 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 7/17) und stellte am 20. Juli 2004 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2004 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 11. August 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Juli 2004 (Urk. 7/13).
Die gegen die Verfügung vom 11. August 2004 (Urk. 7/13) von der Versicherten am 18. August 2004 erhobene Einsprache (Urk. 7/7) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 12. November 2004 (Urk. 7/2 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 12. November 2004 (Urk. 2) erhob die Versicherte mit Eingabe vom 14. Dezember 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Bejahung der Anspruchsberechtigung (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Januar 2005 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 5. Januar 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung der Arbeitgeberin aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 12. Juli 2004.
3. Zunächst ist im Hinblick auf die Frage, ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der A.___ um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt oder ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vorliegt.
3.1 Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geleistet wird, bei der Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Die Arbeitnehmerin soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tatsächlich solche vorhanden ist, und nicht untätig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalitäten der Einsätze müssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f. Ziff. II.5a-b mit Hinweisen).
Gemäss ungekündigtem Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin vom 5. Juni 2002 bestimmt sich die Stundenzuteilung zu gegebener Zeit durch die betreffende Centerleitung mit Stundenplan (Urk. 7/14/5). Diese war gemäss Arbeitgeberbescheinigung unregelmässig und eine wöchentliche Mindestarbeitszeit wurde nicht festgelegt (Urk. 7/14/1 Ziff. 5). In diesem Sinne hielt auch die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 1. August 2004 fest, sie könne kein regelmässiges Arbeitspensum übernehmen, da ihr Mann in unregelmässigen Zeitabständen im Ausland weile. Daher springe sie als Aushilfe ein, es sei aber ihr Ziel, eine Festanstellung mit regelmässigem Arbeitspensum zu finden (Urk. 7/14/10). Mit der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 2 S. 2 f.) ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jeweils nur bei Bedarf von der Arbeitgeberin eingesetzt wurde, weshalb von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf auszugehen ist. Daran vermag die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin als unbefristete Aushilfsstelle bezeichnet wurde (Urk. 7/14/1 Ziff. 1), nichts zu ändern.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob allenfalls im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1.2) eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann. Die Lohnabrechnungen vom Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt, in dem sich die Beschwerdeführerin zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung anmeldete, vom 1. April 2002 bis 30. Juni 2003, zeigen, dass die von der Beschwerdeführerin absolvierte Arbeitszeit beträchtlichen Schwankungen unterlag. Im genannten Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin gemäss den entsprechenden Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin ein Bruttoeinkommen von insgesamt Fr. 26'657.40 (Urk. 7/14/2-4), woraus sich ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 987.30 (Fr. 26'657.40 : 27) errechnet. Bei diesem Betrachtungszeitraum von 27 Monaten zeigen sich in sämtlichen Monaten Abweichungen von weit mehr als 10 % vom durchschnittlichen Einkommen (vgl. Urk. 7/14/2-4). Nach der erwähnten Rechtsprechung lässt sich bei derart erheblichen Schwankungen keine normale Arbeitszeit bestimmen, weshalb auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben ist. Aufgrund des mangelnden Arbeitsausfalls ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Rahmenfrist infolge Kinderbetreuung zu Recht nicht verlängerte (vgl. Urk. 1), nicht zu prüfen.
Da kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Juli 2004 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
G.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).