AL.2004.00578

AL.2004.00578

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 25. August 2005

in Sachen

K.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 K.___, geboren 1951, war vom 1. März 2001 (Urk. 6/35) bis 29. Februar 2004 (Urk. 6/28, Urk. 6/30) bei A.___, B.___, Z.___, als Verkäufer tätig. Am 27. Januar 2004 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. März 2004 an (Urk. 6/25 Ziff. 2).

1.2 Am 1. Juni 2004 unterbreitete das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Lagerstrasse (nachfolgend: RAV) die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit (Urk. 6/20). Mit Verfügung vom 29. Juli 2004 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für den Zeitraum vom 1. März 2004 bis 16. Juli 2004 (Urk. 6/11). Die vom Versicherten am 2. September 2004 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/1), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 11. November 2004 (Urk. 2 = Urk. 6/1) ab.

2. Dagegen erhob der Versicherte am 9. Dezember 2004 Beschwerde mit dem Antrag (Urk. 1):

„(...) die Verfügung sei aufzuheben, und die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit auf den Zeitraum vom 23. April 2004 bis 16. Juli 2004 zu beschränken (unter Vorbehalt der vorübergehenden Befreiung in dieser Zeit von der Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. e AVIV).“

Mit Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2005 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 28. Januar 2005 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, den Sachverhalt im Hinblick auf das Versterben seines Bruders in Afghanistan durch geeignete Beweismittel zu belegen (Urk. 7), worauf der Versicherte mit Eingabe vom 1. April 2005 (Urk. 10) ein Schreiben afghanischer Behörden (Urk. 11) einreichte. Mit Replik vom 7. April 2005 hielt der Versicherte, nunmehr - vorübergehend - vertreten durch den Impuls-Treffpunkt, C.___, Zürich, an seinem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 13). Mit Duplik vom 20. April 2005 hielt das AWA an seinem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (Urk. 17), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. April 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.

1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).

1.3 Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit hat prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfügung bestanden hatten (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a).

1.4 Nach der Rechtsprechung gilt eine versicherte Person, welche für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, weil sie auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat, in der Regel nicht als vermittlungsfähig, da in einem solchen Fall die Aussichten, zwischen dem Verlust der alten und dem Antritt einer neuen Stelle von einem dritten Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einsetzen würde (BGE 110 V 208, Erw. 1, 213 Erw. 2b; ARV 2000 Nr. 29 S. 152 Erw. 1b, 191 Nr. 3 S. 24 Erw. 2b). Diese Rechtsprechung betrifft jedoch nicht diejenigen Arbeitslosen, die in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehrungen getroffen haben, die man vernünftigerweise erwarten darf, um so schnell als möglich eine neue Stelle anzutreten. Diesen versicherten Personen ist es nicht zuzumuten im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längeren Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen (BGE 123 V 217 Erw. 5a, 110 V 209 Erw. 1; ARV 2000 Nr. 29 S. 152 Erw. 1b mit weiteren Hinweisen).

1.5 Sinn und Zweck der Rechtsprechung nach BGE 110 V 207 ff. ist es, einer versicherten Person im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt nicht zuzumuten, mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längeren Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen (Urteil des EVG in Sachen G. vom 30. Mai 2003, C 23/03, Erw. 4).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer meldete sich am 27. Januar 2004 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/25, Urk. 6/43) und erfüllte anschliessend die Kontrollvorschriften. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 7. April 2004 einen Flugschein der Iran Air für einen Hin- und Rückflug von der Schweiz nach Teheran und nach Mashad kaufte. Aus dem Flugschein ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer am 23. April 2004 nach Teheran flog und am 16. Juli 2004 von Teheran nach Zürich zurückkehrte (Urk. 6/17).

2.2 Des Weiteren geht aus den Akten hervor, dass D.___ am 30. Januar 2004 in Afghanistan verstarb (Urk. 11). Laut den Angaben des Beschwerdeführers handelt es sich bei D.___ um seinen Bruder (Urk. 10).

2.3 Aufgrund der Akten steht demnach fest, dass der Beschwerdeführer am 7. April 2004 einen Flugschein für eine Reise nach dem Iran erwarb und sich während der Zeit vom 23. April 2004 bis 16. Juli 2004 im Ausland aufhielt. Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten (Urk. 1, Urk. 13 S. 2).

2.4 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer geltend, dass er erst am 7. April 2004 erfahren habe, dass sein Bruder am 30. Januar 2004 verstorben war, und dass er deshalb erst zu diesem Zeitpunkt den Entschluss, am 23. April 2004 nach Afghanistan zu verreisen, gefasst habe. Vor diesem Zeitpunkt habe er lediglich geplant gehabt, seine Ferien in Afghanistan zu verbringen (Urk. 1). Mit Replik bringt der Beschwerdeführer vor, dass er nach dem Tode seines Bruders am 30. Januar 2004 von seiner Familie vorläufig nicht über den Tod seines Bruders in Kenntnis gesetzt worden sei, da er zu diesem Zeitpunkt noch lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung F verfügt habe, und deshalb ohnehin nicht in sein Heimatland hätte reisen können. Erst nachdem er die Aufenthaltsbewilligung B erhalten hatte, sei er von seiner Familie über den Tod seines Bruders in Kenntnis gesetzt worden. Anschliessend habe er sich zuerst einen für die Reise notwendigen Reisepass besorgt und dann am 7. April 2004 den Flugschein nach Afghanistan erworben (Urk. 13 S. 2).

2.5 Der Beschwerdegegner bringt hiegegen vor, dass der Beschwerdeführer nach Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. März 2004 bis zum Zeitpunkt seiner Abreise nach Afghanistan am 23. April 2004 dem Arbeitsmarkt lediglich während 7,5 Wochen zu Verfügung gestanden sei. Bei Antritt einer neuen Stelle hätte der Beschwerdeführer eine gewisse Einarbeitungszeit benötigt, und da ein potentieller Arbeitgeber nicht mit einer Vertragsverlängerung hätte rechnen können, weil der Beschwerdeführer auf den Bezug der Ferien auch nach dem Antritt einer neuen Stelle nicht verzichtet hätte, seien die Aussichten des Beschwerdeführers, in der Zeit vom 1. März 2004 bis 23. April 2004 eine Anstellung zu finden, als dermassen gering zu veranschlagen, dass die Vermittlungsfähigkeit bereits ab 1. März 2004 zu verneinen sei (Urk. 2 S. 4). Da sich der Tod seines Bruders bereits am 30. Januar 2004 ereignet habe, sei sodann nicht zu ersehen, weshalb der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 23. April 2004 bis 16. Juli 2004 deswegen noch vorübergehend von der Vermittlungsfähigkeit zu befreien wäre (Urk. 17 S. 2).

3.

3.1 Im Folgenden ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführes für die Zeit vor der Abreise ins Ausland vom 1. März bis 22. April 2004 sowie anschliessend für die Zeit während des Auslandaufenthaltes vom 23. April bis 16. Juli 2004 zu prüfen.

3.2 Aus den Protokollen der Beratungsgespräche des RAV geht hervor, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem für ihn zuständigen Berater des RAV am 11. Februar und am 16. März 2004 erklärte, Urlaub beziehen zu wollen (Urk. 6/24). In einem Schreiben an seine ehemalige Arbeitgeberin vom November 2003 bat er um Ferienbezug, da er während der Anstellung seit November 2000 keine Ferien habe beziehen können (Urk. 6/33). Die im Fragebogen des RAV vom 16. Juli 2004 enthaltene Frage, ob er seine Ferienpläne aufgegeben hätte, wenn er vor dem 3. Mai 2004 eine Dauerstelle bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % hätte antreten können, verneinte der Beschwerdeführer. Er hätte in diesem Falle höchstens seine Ferien etwas verkürzt (Urk. 6/13).

3.3 In Würdigung der gesamten Umstände ist demnach nicht daran zu zweifeln, dass der Beschwerdeführer bereits bei Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. März 2004 den festen Entschluss gefasst hatte, baldmöglichst für eine längere Zeit in die Ferien zu verreisen. Obwohl der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt die Flugreise noch nicht gebucht und den genauen Abreisezeitpunkt noch nicht festgelegt hatte, wusste er bereits am 1. März 2004, dass er in Kürze nach Teheran beziehungsweise nach Mashad abreisen werde.

3.4 Aus den Akten ist sodann zu ersehen, dass dem Beschwerdeführer bis 26. Januar 2005 eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt wurde (Urk. 6/38). Davon hatten die Organe der Arbeitslosenversicherung offenbar erstmals am 9. Februar 2004 Kenntnis erhalten (Aktennotiz vom 18. August 2005; Urk. 19). Da Aufenthaltsbewilligungen befristet sind und in der Regel für ein Jahr ausgestellt werden (Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung der Ausländer), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits im Januar 2004 von der Aufenthaltsbewilligung Kenntnis hatte.

3.5 Nach Gesagtem ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, welcher spätestens am 9. Februar 2004 von der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung B erfahren hatte, im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit vom 1. März 2004 auch bereits von seiner Familie über den am 30. Januar 2004 erfolgten Tod seines Bruders in Kenntnis gesetzt worden war. Auf Grund der Aktenlage ist demnach nicht daran zu zweifeln, dass der Beschwerdeführer bereits am 1. März 2004 den Entschluss gefasst hatte, in Kürze ferienhalber nach Iran und Afghanistan zu verreisen. Rund fünf Wochen später erwarb der Beschwerdeführer denn auch am 7. April 2004 einen Flugschein für einen Flug von der Schweiz in den Iran am 23. April 2004.

3.6 Die für eine allfällige Vermittlung zur Verfügung stehende Zeit vom 1. März 2004 bis 22. April 2004 war jedoch im konkreten Fall in objektiver Hinsicht zu kurz, um mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon ausgehen zu können, dass der Beschwerdeführer von einem potentiellen Arbeitgeber angestellt worden wäre. Angesichts der im Jahre 2004 auch in Bezug auf die für den Beschwerdeführer in Frage kommenden Tätigkeiten als Bäckereiangestellter, Küchengehilfe oder Officeangestellter angespannten Arbeitsmarktlage waren die Aussichten des Beschwerdeführers in dem vom 1. März bis 23. April 2004 beschränkten Zeitraum eine Arbeitsstelle zu finden, derart gering, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum bereits aus objektiven Gründen zu verneinen ist.

4. Im Übrigen ist auf Grund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem RAV wiederholt erklärte, unbedingt Urlaub beziehen zu wollen (Urk. 6/24 S. 5), sowie dass er seine Ferienpläne nicht aufgegeben hätte, wenn er vor dem 3. Mai 2004 eine feste Anstellung hätte antreten können (Urk. 6/13), davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer auch an der subjektiven Bereitschaft, während der Zeit vom 1. März bis 23. April 2004 eine Stelle anzutreten, fehlte.

5.

5.1 Gemäss Art. 25 lit. e der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV), in der ab 1. Juli 2003 gültigen Fassung, verfügt die zuständige Amtsstelle auf Gesuch hin, dass Versicherte während höchstens drei Tagen von der Vermittlungsfähigkeit befreit sind, wenn ein besonderes Familienereignis eintritt, namentlich eine Heirat, eine Geburt, ein Todesfall oder die Notwendigkeit der Pflege eines erkrankten Kindes oder eines andern nahen Familienangehörigen. Fällt ein solches Ereignis mit einem Termin für das Beratungs- und Kontrollgespräch zusammen, so wird für dieses ein neuer Termin vereinbart.

5.2 Dem Beschwerdeführer ist nicht zu folgen, wenn er gestützt auf Art. 25 lit. e AVIV geltend macht, dass er auf Grund des am 30. Januar 2004 in Afghanistan eingetretenen Todes seines Bruders vorübergehend von der Vermittlungsfähigkeit zu befreien sei (Urk. 1, Urk. 13). Denn der Tod des Bruders ereignete sich bereits am 30. Januar 2004 und somit rund einen Monat vor dem Beginn der Arbeitslosigkeit am 1. März 2004. Wie vorstehend ausgeführt, ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits vor Antritt des Auslandurlaubes am 23. April 2004 zu verneinen, weil die für eine allfällige Vermittlung zur Verfügung stehende Zeit vom 1. März 2004 bis 22. April 2004 zu kurz war, um mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Arbeitsstelle zu finden. Unter diesen Umständen besteht kein Raum für eine vorübergehende Befreiung von der Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 25 lit. e AVIV. Im Übrigen war der Auslandaufenthalt des Beschwerdeführes, welcher vom 23. April bis 16. Juli 2004 dauerte, von bedeutend längerer Dauer als die Dauer der in Art. 25 lit. e AVIV für ein Familienereignis vorgesehene vorübergehende Befreiung von der Vermittlungsfähigkeit von drei Tagen.

6. Somit hat es dabei zu bleiben, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. März bis 16. Juli 2004 zu verneinen ist. Insofern ist der Einspracheentscheid vom 11. November 2004 nicht zu beanstanden, so dass die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  K.\_\_\_ unter Beilage einer Kopie von Urk. 19
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) unter Beilage einer Kopie von Urk. 19
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse Syna, Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).