AL.2004.00575
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 5. Januar 2006
in Sachen
J.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung Zürich
Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. J.___, geboren 1960, meldete sich nach Beendigung eines befristeten Lehrauftrages an der Fachhochschule Aargau am 26. Juli 2004 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 27. Juli Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2004 (Urk. 7/1, Urk. 7/4, Urk. 7/18). Die Arbeitslosenkasse GBI, als Rechtsvorgängerin der Unia Arbeitslosenkasse, setzte mit Verfügung vom 25. Oktober 2004 den versicherten Verdienst von J.___ auf Fr. 3'471.-- fest (Urk. 3/4). Dagegen erhob die Versicherte am 28. Oktober 2004 Einsprache, welche die Beschwerdeführerin mit Einspracheentscheid vom 12. November 2004 abwies (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 12. November 2004 erhob die Versicherte mit Eingabe vom 9. Dezember 2004 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, bei der Bemessung des versicherten Verdienstes sei auch das von ihr als sogenannte Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber (ANOBAG) erzielte Einkommen zu berücksichtigen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2004 beantragte die Arbeitslosenkasse GBI die Sistierung des Verfahrens bis zum Zeitpunkt des Vorliegens der genauen Beträge jenes Einkommens (Urk. 6). Am 3. Januar 2005 wurde der Versicherten Gelegenheit gegeben, zum Sistierungsantrag Stellung zu nehmen. Die Versicherte verzichtete in der Folge auf eine Stellungnahme. Mit Verfügung vom 15. Februar 2005 wurde die Versicherte aufgefordert, das von ihr in den zwölf Monaten vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung erzielte Einkommen als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber zu belegen (Urk. 11). Mit Eingabe vom 21. Februar 2005 reichte die Versicherte verschiedene Unterlagen ein (Urk. 13, Urk. 14/1-13). Am 7. März 2005 nahm die Unia Arbeitslosenkasse dazu Stellung (Urk. 17). Am 10. März 2005 wurde der Antrag auf Sistierung abgewiesen und der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
2.
2.1 Aufgrund der Ausführungen in der Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2004 hat als unbestritten zu gelten, dass das von der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber erzielte Einkommen (vgl. Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG) bei der Bemessung des versicherten Verdienstes grundsätzlich zu berücksichtigen ist. Art. 23 Abs. 1 AVIG verweist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den nach AHVG massgebenden Lohn, wozu auch derjenige gemäss Art. 6 Abs. 1 AHVG zu zählen ist.
2.2 Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, dies könne erst erfolgen, wenn die von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, anerkannten Beträge nach vorheriger Meldung durch das zuständige Steueramt fest stünden. Vorher könne der versicherte Verdienst nicht erhöht werden (Urk. 6). Die Beschwerdegegnerin stützt sich hierbei auf ein entsprechendes Schreiben der Ausgleichskasse vom 22. November 2004, aus dem hervorgeht, dass die Beträge auf dem Auszug aus dem individuellen Konto erst zu sehen seien, wenn diese vom zuständigen Steueramt definitiv gemeldet und verfügt seien, was in der Regel zwei bis vier Jahre beanspruche (Urk. 7/2).
2.3 Um den versicherten Verdienst in diesem Verfahren bestimmen zu können, wurde die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Februar 2005 aufgefordert, das von ihr in den letzten zwölf Monaten vor der Stellung des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung erzielte Einkommen als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber durch entsprechende Unterlagen zu belegen (Urk. 11). Mit Eingabe vom 21. Februar 2005 (Urk. 13) reichte die Beschwerdeführerin ein weiteres Mal diverse, sich bereits bei den Akten befindliche Unterlagen ein, namentlich zwei Auszüge aus ihrer Buchhaltung betreffend Einnahmen der Jahre 2003 und 2004 (Urk. 14/2 und Urk. 14/4 = Urk. 3/16-17 = Urk. 7/7/6 und Urk. 7/8). Gemäss diesen Unterlagen beläuft sich Einkommen als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber im Jahr 2003 auf Fr. 2'500.-- (Valutadatum 30. Oktober 2003) und für das Jahr 2004 auf Fr. 3'540.-- (Valutadatum 16. Juni 2004). Beide Einkommen betreffen Tätigkeiten für das San Francisco Museum of Modern Art.
2.4 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) im Zusammenhang mit dem Nachweis der Erfüllung der Beitragszeit (vgl. Art. 13 Abs. 1 AVIG) hat die versicherte Person darzulegen, dass sie für ihre Tätigkeit vom Arbeitgeber tatsächlich entlöhnt worden ist. Als Beweis für den Lohnfluss sind aber selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für die Überweisung respektive Auszahlung (Post- und Bankauszüge oder Quittungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (Urteil des EVG in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3 mit Hinweisen).
2.4 Im Zusammenhang mit dem Nachweis des Lohnes zwecks Feststellung des versicherten Verdienstes ist nicht ersichtlich, weshalb von anderen Grundsätzen ausgegangen werden sollte. Auch hier ist erforderlich, dass die Lohnzahlung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststeht. Es ist nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin Einkommen als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber erzielte. Gemäss Mitteilung der Ausgleichskasse ist die Beschwerdeführerin seit 1. Juni 2002 als Arbeitnehmerin ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber erfasst (Urk. 3/1). Ob und in welcher Höhe die Beschwerdeführerin aber im vorliegend relevanten Zeitraum, das heisst während der letzten zwölf Monate vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung solches Einkommen erzielt, steht indessen nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad fest. Selbst auf ausdrückliche Aufforderung hin reichte die Beschwerdeführerin lediglich Auszüge aus ihrer persönlichen Buchhaltung ein. Belege (Bank- und Postbelege oder Quittungen) welche belegten, wann und wie viel Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde, liegen nicht vor. Bezüglich der Tätigkeit für das Museum X.___ im Jahr 2004 brachte die Beschwerdeführerin ansonsten lediglich noch die Kopie einer Salärrechnung über USD 2'850.-- respektive Fr. 3'540.-- an das erwähnte Museum bei (Urk. 14/7). Aber auch dies ist kein rechtsgenüglicher Nachweis über den Lohnfluss.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass über das von der Beschwerdeführerin innerhalb der zwölf Monate vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung erzielte Einkommen als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber kein rechtsgenüglicher Aufschluss besteht und insbesondere die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Aufforderung hierfür keine Belege beibrachte. Für eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Berücksichtigung des Einkommens als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber besteht somit zur Zeit kein Anlass. Es lässt sich sogar fragen, inwiefern bezüglich des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einkommens überhaupt eine unselbstständige Erwerbstätigkeit gegeben ist. Zweifel in diese Richtung ergeben sich zum einen, weil die Beschwerdeführerin dem Museum X.___ für ihre Dienste eine Honorarrechnung stellte (vgl. Urk. 14/7) und zum anderen das entsprechende Einkommen in ihrer Buchhaltung auch als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit verbuchte (vgl. Urk. 14/7). Dies genauer zu klären ist aber nicht Sache in vorliegendem Verfahren. Dies ist vorab Aufgabe der Steuerbehörde. Entsprechend der Mitteilung der Ausgleichskasse (vgl. Urk. 7/2) ist deren Entscheid abzuwarten, bevor eine allfällige Neubeurteilung des versicherten Verdienstes erfolgen kann. Zu diesem Zweck ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtne Einspracheentscheid vom 12. November 2004 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten weiteren Abklärungen im Zusammenhang mit dem von der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber erzielten Einkommen eine allfällige Neuberechnung des versicherten Verdienstes vornehme.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
J.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).