AL.2004.00571

AL.2004.00571

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 27. Oktober 2005

in Sachen

K.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Müller

Uraniastrasse 40, 8001 Zürich,

dieser substituiert durch lic. iur. Maja Steck

Uraniastrasse 40, 8001 Zürich

gegen

AVIZO Arbeitslosen- Versicherungskasse d. Industrien d. Zürcher Oberlandes

Postfach 156, 8630 Rüti ZH

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. K.___, geboren 1943, war vom 1. März 1981 bis zum 30. Juni 2002 bei der A.___ AG, X.___, als Geschäftsführer angestellt und bis zum 4. Februar 2003 als Präsident des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/8). Am 24. Juni 2002 hatte er sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt und per 1. Juli 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben (Urk. 9/1, 9/2). In der Folge eröffnete die AVIZO Arbeitslosenkasse ab 1. Juli 2002 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und richtete die entsprechenden Taggeldleistungen aus. Mit Verfügung vom 5. Juli 2004 forderte die Arbeitslosenkasse die bisher ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 142'401.60 zurück, dies mit der Begründung, dass sich im Rahmen einer Kassenrevision herausgestellt habe, dass der Versicherte bis 4. Februar 2003 im Handelsregister eingetragen gewesen sei und seine Ehefrau weiterhin als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister erscheine, weshalb ihm die Anspruchsberechtigung abzusprechen sei (Urk. 3/11). Weil sie einen Teil der Forderung für verjährt erachtete, hiess die Arbeitslosenkasse die dagegen erhobene Einsprache vom 6. September 2004 mit Einspracheentscheid vom 2. November 2004 teilweise gut und forderte einzig die ausbezahlten Leistungen ab 1. Juli 2003 in der Höhe von Fr. 68'670.60 zurück (Urk. 2).

2. Dagegen liess K.___ am 3. Dezember 2004 Beschwerde erheben und Folgendes beantragen:

"1. Es sei die Verfügung der Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürich Oberlandes (AVIZO) vom 2. November 2004 betreffend Rückforderung von ausbezahlten Leistungen im Umfang von Fr. 68'670.60 netto aufzuheben.

2. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen."

In der Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2005 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 28. Januar 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10). Mit Schreiben vom 19. September 2005 (Urk. 11) reichte die Arbeitslosenkasse die Taggeldabrechnungen der Monate Juli 2003 bis Juni 2004 und die entsprechenden Abrechnungen der Rückforderungen nach (Urk. 12/1-25).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden. Da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 und C 200/00, Erw. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02; sowie vom 7. Juni 2004 in Sachen B., C 277/03).

1.3 Nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG).

1.4 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a).

2.

2.1 Nach Darstellung des Beschwerdeführers - und wie sich auch aus einem Handelsregisterauszug ergibt (Urk. 13) - hatte der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Ehefrau die A.___ AG 1981 gegründet und aufgebaut, und er war als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Ebenfalls eingetragen im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ist seine Ehefrau, die gemäss Darstellung des Beschwerdeführers im Geschäft stets mitgearbeitet hat (Urk. 1 S. 4). Weil für das Geschäft ab 2002 zwar eine Nachfolge gesucht wurde jedoch nicht gefunden werden konnte, wurde entschieden, das Geschäft zu liquidieren. Es wurde den Mitarbeitern gekündigt und das Inventar des Betriebes veräussert. Auch dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 15. März 2002, unterzeichnet durch die Ehefrau, auf den 30. Juni 2002 gekündigt (Urk. 3/4/1), und in der Folge meldete er sich ab 1. Juli 2002 als arbeitslos (Urk. 9/1). Um die Liquidation selber noch durchzuführen, blieb der Beschwerdeführer jedoch bis 4. Februar 2003 im Handelsregister als Präsident des Verwaltungsrates eingetragen, erst per dieses Datum erfolgte seine Löschung (Urk. 3/8).

Bis zum 4. Februar 2003 stand somit - gemäss der dargelegten konstanten Rechtsprechung des höchsten Gerichts - der Beschwerdeführer selber in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, die es ihm erlaubte, Einfluss auf das Geschehen des Betriebes zu nehmen, unabhängig davon, ob der Betrieb selber stillstand und liquidiert wurde. Es war ihm bis zu jenem Zeitpunkt aufgrund der gesetzlich definierten Stellung des Verwaltungsrates (Art. 716-716b des Obligationenrechts, OR) jederzeit möglich, wieder in diesem Betrieb tätig zu sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 7) ist nach der Rechtsprechung bei der Stellung als im Handelsregister eingetragener Verwaltungsrat bis zur Löschung dieser Position im Einzelfall nicht weiter abzuklären, ob er tatsächlich noch massgebende Entscheidungen traf oder nicht (BGE 122 V 273; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03, Erw. 2.1). Vielmehr entfällt eine Anspruchsberechtigung des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung bis zu diesem Zeitpunkt.

2.2 Seit dem Zeitpunkt der Löschung des Beschwerdeführers im Handelsregister am 4. Februar 2003 ist nur noch seine Frau als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied eingetragen (Urk. 1 S. 8; Urk. 13).

Strittig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren, da die Beschwerdegegnerin auf die Rückforderung bis 30. Juni 2003 aufgrund der Verjährung verzichtet hat, einzig, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der Stellung seiner Ehefrau als Mitglied des Verwaltungsrates beim ehemaligen Arbeitgeber kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, und er die in der Zeitspanne von 1. Juli 2003 bis 5. Juli 2004 bezogenen Arbeitslosenleistungen im Betrag von Fr. 68'670.60 zurückzahlen muss (Urk. 1, 2, 3/11, 3/12).

Auch wenn die Gesellschaft nach den Ausführungen des Beschwerdeführers mit der Liquidation ihrer Aktiven faktisch aufgelöst worden ist und der Betrieb in seiner bisherigen Form wohl nicht mehr reaktiviert werden kann beziehungsweise soll, ist sie rechtlich weiterhin existent. Wie aus dem Handelsregistereintrag zu entnehmen ist, umfasst der Zweck der Gesellschaft neben der eigentlichen Baumeistertätigkeit auch den Handel mit Immobilien, Einrichtungsgegenständen und Baumaterialien sowie die Erbringung von Dienstleistungen in der Bau- und Immobilienbranche. Zudem kann sich die Gesellschaft an anderen Unternehmen beteiligen, Grundstücke erwerben, halten und veräussern (Urk. 13). Nach der Veräusserung des gesamten Maschinenparks kommt zwar ein Neuanfang in der Baubranche wohl gegenwärtig nicht in Frage. Es wäre der Ehefrau aber jederzeit möglich, den Betrieb in den übrigen Tätigkeitsbereichen aufzunehmen und den Beschwerdeführer wieder anzustellen. Gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift hat die Ehefrau des Beschwerdeführers eine solche Neuausrichtung der Gesellschaft tatsächlich in Erwägung gezogen, bisher aber noch nicht realisiert (vgl. Urk. 1 S. 7). Auch unter solchen Umständen kann nach der Rechtsprechung weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen D. vom 5. Juli 2004, C 155/03), selbst wenn der Versicherte nur noch über seine Ehefrau einen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann.

Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ist daher nach dem 4. Februar 2003 aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung seiner Ehefrau in der A.___ AG zu verneinen.

2.3 Die Leistungserbringung seit Beginn der Auszahlung der Taggelder war demnach zweifellos unrichtig, und deren Rückforderung war angesichts der Höhe des Betrags von erheblicher Bedeutung, weshalb die Beschwerdegegnerin den Entscheid betreffend Leistungsanspruch zu Recht in Wiedererwägung gezogen hat. Die Tatsache, dass der Kasse wegen der Publizitätswirkung des Handelsregisters die Stellung des Beschwerdeführers wie diejenige der Ehefrau als Mitglied des Verwaltungsrates bereits bei der erstmaligen Leistungszusprechung hätte bekannt sein müssen, vermag daran nichts zu ändern. Die rückwirkende Korrektur einer Leistungsausrichtung setzt nicht voraus, dass die versicherte Person die fehlerhafte Leistungsausrichtung kausal zu verantworten hat. Eine Rückerstattungspflicht besteht auch, wenn der unrechtmässige Bezug wie hier auf das Verhalten der Verwaltung zurückzuführen ist (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 7, mit Verweis auf: Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, Rz 10 zu Art. 15).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Berater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums und die Arbeitslosenkasse seien darüber informiert gewesen, dass er als Geschäftsführer in der eigenen Unternehmung tätig gewesen sei und dass ihm wegen der Liquidation des Geschäfts gekündigt worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe von ihm diverse Unterlagen deswegen angefordert, so die Vertragskündigungen mit der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), der Personalvorsorge und der Sozialversicherungsanstalt, jedoch nie einen Handelsregisterauszug. Dies wäre jedoch ihre Pflicht gewesen. Sie habe seine Anspruchsberechtigung geprüft, anerkannt und daraufhin die Leistungen ausbezahlt, was eine Vertrauensgrundlage geschaffen habe (Urk. 1 S. 5). Wenn sie ihrer Abklärungspflicht nachgekommen wäre, hätte sie ihn über die Konsequenzen aufklären müssen, die sich aus der Stellung seiner Ehefrau als Mitglied im Verwaltungsrat der A.___ AG ergeben. In Kenntnis aller Umstände hätte er umgehend die Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister veranlasst (Urk. 1 S. 10).

Zu prüfen bleibt somit, ob der Beschwerdeführer aus dem Grundsatz von Treu und Glauben etwas zu seinen Gunsten ableiten kann.

3.2 Der in Art. 9 der Bundesverfassung verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,

1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;

2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;

3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;

4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;

5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Ände- rung erfahren hat.

Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass der Grundsatz von Treu und Glauben um so mehr gilt, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen oder eine unrichtige Verfügung erlassen hat (BGE 113 V 70 Erw. 2 mit Hinweisen). Sodann gilt das Vertrauensprinzip nicht nur dann, wenn der Bürger Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sondern auch, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit einer behördlichen Auskunft oder Anordnung es unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher möglichen Erfolg nachgeholt werden können (BGE 121 V 67 Erw. 2b mit Hinweisen).

3.3 Vorliegend geht es nicht darum, dass die Kasse eine konkrete falsche Auskunft erteilt hätte, sondern um Anordnungen der Arbeitslosenkasse in Form einer langandauernden Auszahlung von Leistungen, weshalb sich die Frage des Vertrauensschutzes auf Grund des Erlasses von Verfügungen und nicht des Erteilens von unrichtigen Auskünften stellt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Mai 2001 in Sachen A., C 27/01, Erw. 3c; ARV 1999 Nr. 40 S. 237 Erw. 3b). Bei diesen Gegebenheiten steht ausser Zweifel, dass die Voraussetzungen 1 (Stellungnahme in einer konkreten Situation), 2 (Zuständigkeit der Behörde), 3 (Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar) und 5 (keine Rechtsänderung) für den Vertrauensschutz erfüllt sind. Fraglich ist damit nur noch, ob der Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Taggeldauszahlung Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können (Voraussetzung 4).

Die Bedingung von im Vertrauen auf die Richtigkeit einer Auskunft getätigten Dispositionen erfordert, dass die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung für das Verhalten des Betroffenen ursächlich war. Ein Kausalzusammenhang zwischen dem behördlichen Verhalten und dem darauf folgenden Handeln des Versicherten ist gegeben, wenn angenommen werden kann, dieser hätte sich ohne die Auskunft anders verhalten. Die Kausalität fehlt, wenn der Betroffene bereits vor der Auskunftserteilung nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat, er sich auch ohne die Auskunft zu den gleichen Dispositionen entschlossen hätte, oder wenn ihm eine andere, günstigere Handlungsmöglichkeit gar nicht offen stand (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 102 f.; dies., Falsche Auskünfte von Behörden, in: ZBl 1991 S. 16; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 75 B III Ziff. 3c/2, S. 242). An den Beweis des Kausalzusammenhanges zwischen Auskunft und Disposition werden nicht allzu strenge Anforderungen gestellt. Der erforderliche Kausalitätsbeweis darf deshalb schon als geleistet gelten, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass sich der Versicherte ohne die fragliche Auskunft anders verhalten hätte (BGE 121 V 67 Erw. 2b).

3.4 Grundsätzlich sind die zuständigen Behörden verpflichtet, die Anspruchsvoraussetzungen bereits bei der Anmeldung zum Leistungsbezug und danach laufend zu überprüfen. Seit der mit BGE 123 V 234 eingeführten Rechtsprechung gilt die Verneinung des Anspruchs von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung als wiederholt bestätigte und gefestigte Rechtspraxis. Im Kreisschreiben über Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) vom Januar 2002 (KS-ALE Januar 2002) werden die Kassen gestützt auf diese Rechtsprechung angewiesen, die entsprechenden Abklärungen vorzunehmen. Zudem wird explizit darauf hingewiesen, dass neben den Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten nicht anspruchsberechtigt sind (KS-ALE Januar 2002, B31-B35). Demnach hat für die Arbeitslosenkasse bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Überprüfung des Anspruchs ein zwingender Anlass zur Vornahme ergänzender Abklärung bestanden, zumal der Beschwerdeführer anlässlich des Beratungsgesprächs vom 23. Juni 2002 auch mitgeteilt hatte, dass er als Geschäftsführer in seiner eigenen Gesellschaft angestellt gewesen sei (Urk. 3/9). Es hätte daher an der Arbeitslosenkasse gelegen, den Handelsregisterauszug beizuziehen und gestützt auf die Rechtsprechung und die Verwaltungsweisung den Anspruch des Versicherten umgehend zu verneinen.

Ob und wie weit die Arbeitslosenkasse zur Aufklärung und Beratung des Beschwerdeführers verpflichtet gewesen ist, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu werden, zumal die entsprechenden Bestimmungen (Art. 27 Abs. 1 ATSG, Art. 19 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) erst am 1. Januar 2003 in Kraft getreten sind, der Beschwerdeführer seinen Anspruch aber bereits per 1. Juli 2002 geltend gemacht hat (Urk. 9/1). Zu prüfen ist indessen, ob sich der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anders verhalten hätte, wenn sein Anspruch korrekterweise bereits von Anfang an verneint worden wäre.

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, man hätte die Gesellschaft vollständig im Handelsregister gelöscht, wenn man Kenntnis sämtlicher Tatsachen gehabt hätte, dies wäre bei der vorliegenden Gesellschaft nur noch eine "kleine Formalität" gewesen (Urk. 1 S. 10). Mithin kommt als Disposition, die ohne Nachteil nicht rückgängig gemacht werden kann, die behauptete gänzliche Löschung der Gesellschaft in Frage. Hingegen ist der blosse Verbrauch der Geldmittel - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 13) - keine vertrauensschutzrechtlich relevante Handlung (ARV 1999 Nr. 40 S. 237 f. Erw. 3b).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Löschung einer inaktiven Aktiengesellschaft aus dem Handelsregister keine kleine Formalität, da die Gesellschaft unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen vorgängig aufgelöst werden muss. Die Auflösung einer Aktiengesellschaft kann verfahrensmässig einzig durch richterliches Urteil, Konkurs oder in Form einer Liquidation nach Art. 739 ff. OR herbeigeführt werden (vgl. Art. 737 OR). Jedes der drei Verfahren ist mit einem beträchtlichen zeitlichen und auch einem finanziellen Aufwand verbunden. Im Besonderen geht einer Löschung im Handelsregister bei der nach Gesellschaftsbeschluss vorgesehenen Liquidation als Gläubigerschutz ein dreimaliger Schuldenruf voraus (Art. 742 Abs. 2 und Art. 745 Abs. 2 OR) und ist die Anmeldung der Löschung im Regelfall erst frühestens nach einem Jahr seit dem letzten Schuldenruf möglich (Art. 746, Art. 745 Abs. 2 und 3 OR). Aus der Tatsache, dass die Gesellschaft verkauft werden sollte (vgl. Urk. 3/2) und die Geschäftstätigkeit offensichtlich eingestellt worden ist (vgl. Urk. 3/3, 3/4, 3/7, 3/10), lässt sich daher noch nicht schliessen, dass damals das Interesse des Versicherten am Bezug von Arbeitslosentaggeldern für eine unbestimmte Dauer das Interesse am Erhalt der Gesellschaft überwogen hat und er nach einer Verneinung seines Anspruchs die rechtliche Liquidation der Gesellschaft in die Wege geleitet hätte. Entscheidend ist vorliegend sodann, dass die Ehefrau Interesse am Weiterbestand der Gesellschaft bekundet und mit dem Gedanken einer betrieblichen Neuausrichtung in der Immobilienverwaltung spielt (Urk. 1 S. 4 f.).

Es ist somit noch von einem vorhandenen Interesse an der Beibehaltung des Mantels der Gesellschaft auszugehen. Damit kann aber nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Gesellschaft löschen lassen, und es entfällt ein Schutz hinsichtlich eines berechtigten Vertrauens des Beschwerdeführers in das behördliche Verhalten.

4. In Bezug auf die Höhe der Rückforderung ist vorliegend insbesondere in zeitlicher Hinsicht die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs zu berücksichtigen.

Die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG beginnt mit der Kenntnisnahme des Rückforderungsanspruchs. Mit Bezug auf den Zeitpunkt, ab dem der Versicherungsträger zumutbarerweise vom Sachverhalt, der zur Rückforderung Anlass gab, Kenntnis haben muss, ist auf den Tag abzustellen, an dem sich die Verwaltung unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 306 f. Erw. 2b). Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsblatt (Art. 931 OR) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückforderungsvoraussetzungen nicht auf die verspätete Entdeckung abgestellt werden. Vielmehr muss sich der Versicherungsträger aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters die einen Entschädigungsanspruch ausschliessende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft von Anfang an entgegenhalten lassen. Da jedoch der Rückforderungsanspruch auf eine unrechtmässig ausgerichtete periodische Entschädigung solange nicht verwirken kann, als diese einzelnen Leistungen im Rahmen der gesamten Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt waren (BGE 122 V 275 Erw. 5b/aa), sind unter Berücksichtigung der einjährigen Verwirkungsfrist die Rückforderungsansprüche für Taggelder, die vor mehr als einem Jahr vor der Rückforderungsverfügung vom 5. Juli 2004 ausbezahlt wurden, verwirkt. Die Arbeitslosenkasse hat daher im Einspracheentscheid die Rückforderung korrekt auf die in den Monaten Juli 2003 bis Juni 2004 ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 68'670.60 beschränkt (Urk. 12/1-25).

5. Was die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs beim Erlass der Verfügung betrifft (Urk. 1 S. 13), ist auf Art. 42 ATSG hinzuweisen, wonach die Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, nicht angehört werden müssen.

Der Frage des Vertrauensschutzes kommt bei einer Rückforderung regelmässig eine wesentliche Bedeutung zu, weshalb eine Prüfung in jedem Verfahrensstadium erfolgen muss. Die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid die Frage des Vertrauensschutzes trotz entsprechender Rügen nicht näher geprüft hat (Urk. 2, 3/12), stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, die in aller Regel nicht geheilt werden kann (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Die Rüge des Beschwerdeführers ist indessen rein verfahrensrechtlicher Natur und betrifft insbesondere nicht einen Mangel in der Sachverhaltsabklärung, was eine Überprüfung der Vorbringen im Beschwerdeverfahren ohne Weiteres zulässt. Da es sich demnach nicht um eine besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs gehandelt hat und sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren einlässlich dazu hat äussern können, kann der Mangel rechtsprechungsgemäss durch den vorliegenden Entscheid geheilt werden.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  lic. iur. Maja Steck
  

•  AVIZO Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).