AL.2004.00567
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 9. August 2005
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1973 geborene S.___ war ab 1. April 2001 als Berater und Controller bei der G.___ AG in X.___ angestellt (Urk. 5/19). Am 21. Juni 2004 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per sofort aus wirtschaftlichen Gründen (Urk. 5/18). Am "___" eröffnete der Konkursrichter am Bezirksgericht Zürich den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 5/8/1). Daraufhin stellte S.___ am 23. Juli 2004 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 5/4). Mit Verfügung vom 25. August 2004 wies die Kasse das Begehren um Insolvenzentschädigung ab (Urk. 5/2). Die vom Versicherten am 21. September 2004 erhobene und am 21. Oktober 2004 begründete Einsprache (Urk. 5/1/5 und Urk. 5/1/7), wies sie mit Einspracheentscheid vom 2. November 2004 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob S.___ am 1. Dezember 2004 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung von Insolvenzentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 3. Januar 2004 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 4), worauf der Schriftenwechsel am 5. Januar 2005 geschlossen wurde (Urk. 7).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die Insolvenzentschädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer gemäss Art. 53 AVIG seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
1.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
1.3 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) besteht auch in denjenigen Fällen, in welchen die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter der Voraussetzung, dass sich die Konkurseröffnung beziehungsweise die Einreichung des Pfängungsbegehrens aus Gründen verzögert hat, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte (BGE 114 V 59 Erw. 3d und in SZS 2001 S. 92 ff. zusammengefasstes Urteil des EVG in Sachen B. vom 18. Februar 2000, C 362/98). Die Schadenminderungspflicht setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die Lohnforderung auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend gemacht wird. Praxisgemäss genügt es, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist (Urteil des EVG in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01, Erw. 2b).
Eine Schadenminderungspflicht obliegt der versicherten Person grundsätzlich bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (Urteil des EVG in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01, Erw. 1c). An die Schadenminderungspflicht der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind allerdings nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie nach dessen Auflösung. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen im Einzelfall (Urteil des EVG in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01, Erw. 1c). Doch geht es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte (schriftliche Mahnung, Betreibung, Lohnklage) zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es kann nicht Zweck der Insolvenzentschädigung sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung die arbeitnehmende Person ohne hinreichenden Grund verzichtet hat (Urteil des EVG in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, Erw. 2b).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, dass er seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen sei. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 21. Juni 2004 seien gut die Hälfte der Löhne für das Jahr 2003 sowie sämtliche für das Jahr 2004 ausstehend gewesen. Die verschiedenen mündlichen Interventionen des Beschwerdeführers genügten zur Schadenminderung nicht, denn die Arbeitgeberin habe mit diesem Vorgehen die Lohnforderungen nicht mehr ernst genommen, da ihr trotz Nichtzahlung keine Konsequenzen angedroht worden seien und auch nicht entstanden seien (Urk. 2). Ausserdem hätten die mündliche Mahnungen einen beachtlichen Zeitraum umfasst, weshalb sie der Schadenminderungspflicht nicht zu genügen vermöchten. Zwar dürfe zunächst versucht werden, eine gütliche Einigung zu erzielen, jedoch könne es nicht angehen, dass während längerer Zeit keine weiteren Schritte unternommen würden (Urk. 4).
2.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, bis Ende Mai 2002 sei der Lohn jeweils termingerecht überwiesen worden. Zwischen Juni und September 2002 seien aufgrund der Auftragslage und der Liquiditätssituation nur ein Teil der Löhne ausbezahlt worden. Dabei habe ihn die Arbeitgeberin darauf hingewiesen, dass sich die Auftragslage im vierten Quartal 2002 und im Jahr 2003 verbessern und die Zahlungen dann erfolgen würden. Seinen mündlichen Aufforderungen zur sofortigen Zahlung der ausstehenden Löhne habe sie entgegnet, dass dies momentan unmöglich sei, und neue Projekte in Aussicht gestellt. Im Herbst 2003 habe die Revisionsstelle eine Unterbilanz festgestellt. Um den Konkurs zwecks Erhaltung eines wichtigen Auftrages abzuwenden, hätten sämtliche Mitarbeiter neben weiteren Sanierungsmassnahmen den Rangrücktritt für die ausstehenden Lohnforderungen bis Ende Oktober 2003 erklärt. Nach Ausbleiben der Lohnzahlungen im November und Dezember 2003 habe er die Arbeitgeberin erneut mündlich gemahnt und eine Teilzahlung von Fr. 5'050.-- erhalten. Da sich die Situation anfangs 2004 nicht wesentlich verändert habe, habe er die Arbeitgeberin wieder mündlich aufgefordert, unter anderem den ausstehenden Lohn bis Ende März 2004 zu zahlen, worauf sie eine Teilzahlung von Fr. 7'480.-- geleistet habe. Nach Wegfall eines wichtigen Auftrages und Ausbleiben von Akquisitionen habe er die Arbeitgeberin am 5. April 2004 erstmals schriftlich gemahnt und ihr eine dreissigtägige Zahlungsfrist angesetzt. Aufgrund von in Aussicht gestellten Projekten und einer Teilzahlung von Fr. 10'020.-- im Mai 2004 habe er mit der nächsten Mahnung bis 24. Juni 2004 gewartet. Bei dieser schriftlichen Mahnung habe er eine Zahlungsfrist von zehn Tagen angesetzt. Erst dann habe er annehmen können, dass mit einem Lohnverlust zu rechnen sei. Am 18. Juni 2004 habe er zum letzten Mal schriftlich gemahnt und mit der Betreibung gedroht. Umgehend nach Erhalt der Kündigung habe er am 24. Juni 2004 das Betreibungsbegehren gestellt. Da die G.___ AG bis Mitte 2004 operativ und überlebensfähig gewesen sei, sich die Situation aufgrund der Aktivitäten dauernd verändert habe und das Arbeitsverhältnis so gut gewesen sei, dass einer mündlichen Mahnung die gleiche Bedeutung zugemessen worden sei wie einer schriftlichen, habe er sich anfänglich darauf beschränkt und sei meistens auch erfolgreich gewesen. In den kritischen Phasen habe er die Lohnausstände bei der Arbeitgeberin denn auch beinahe wöchentlich beanstandet. Dabei sei er davon ausgegangen, dass die vorhandenen und anstehenden Projekte zur nachhaltigen Stabilisierung der Liquiditäts- und Ertragssituation beitragen würden (Urk. 1, Urk. 5/1/7 und Urk. 5/9).
3. Aus der in den Akten enthaltenen Lohnaufstellung der G.___ AG vom 28. Juni 2004 geht hervor, dass der Beschwerdeführer über ein Lohnguthaben von Fr. 63'905.89 aus dem Jahr 2003 und von Fr. 42'103.36 aus dem Jahr 2004, somit von insgesamt Fr. 106'009.25 verfügt (Urk. 5/13/1). Diese Forderung liegt betragsmässig knapp unter dem Bruttolohn für ein ganzes Jahr (vgl. Urk. 5/13/2 und Urk. 5/14). Dieser enorme Ausstand entstand durch seit Juni 2002 unregelmässige und unvollständige Lohnzahlungen (vgl. Urk. 5/1/7 und Urk. 5/15). Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses hatte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin unbestrittenermassen mehrmals mündlich gemahnt (Urk. 5/1/7, Urk. 1, Urk. 2 S. 2 f. und Urk. 4 S. 2). Rechtliche Schritte zur Durchsetzung seiner Lohnansprüche unternahm er erst mit dem Mahnschreiben vom 5. April 2004 (Urk. 5/8/6). Am 4. Juni 2004 folgte ein zweites und am 18. Juni 2004 ein drittes Mahnschrieben, diesmal mit der Androhung weiterer rechtlichen Schritten (Urk. 5/8/4-5). Nach Erhalt der fristlosen Kündigung vom 21. Juni 2004 (Urk. 5/18) leitete der Beschwerdeführer am 24. Juni 2004 die Betreibung gegen seine ehemalige Arbeitgeberin ein (Urk. 5/8/2).
Es steht somit fest, dass sich der Beschwerdeführer während zwei Jahren mit durchschnittlich etwa der Hälfte des ihm zustehenden Lohnes begnügte. Seinen Angaben zufolge waren die wiederholten mündlichen Interventionen bei der Arbeitgeberin insoweit erfolgreich, als diese ihm bei vorhandener Liquidität Teilbeträge überwies. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, war ihm die schlechte Finanzlage der Gesellschaft von Anfang an (somit seit Juni 2002) bekannt. Zwar hoffte er immer wieder auf eine Akquisition von neuen Aufträgen und damit auf eine Besserung der Geschäftslage. Angesichts der stetig wachsenden Höhe und der langen Dauer der Lohnausstände sowie des Umstandes, dass ihm der Lohn weiterhin unregelmässig und unvollständig ausbezahlt wurde, durfte er jedoch nicht mit einem baldigen Ausgleich der Lohnausstände rechnen. Seine Loyalität der Arbeitgeberin gegenüber ist angesichts des ausgesprochen freundschaftlichen Verhältnisses unter den Mitarbeitern verständlich. Dies ändert indessen nichts daran, dass er der ihm obliegenden arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen ist, denn er liess den rechtswidrigen Zustand während zwei Jahren andauern, obwohl es ihm bereits im Laufe des Jahres 2003 klar sein musste, dass er nicht mit einer ordnungsgemässen Lohnzahlung rechnen konnte und ihm ein Lohnverlust drohte. Er hat der Schadenminderungspflicht nach der in Erw. 1.2 zitierten Rechtsprechung auch nicht dadurch genügt, dass er die Arbeitgeberin seit Beginn der Ausstände (Juni 2002) immer wieder mündlich aufforderte, die offenen Lohnforderungen zu erfüllen. Dass er mit dem Verzicht auf rechtliche Schritte bis anfangs April 2004 das Überleben der Gesellschaft und damit den längerfristigen Erhalt der Arbeitsstelle sicherstellen wollte, vermag ihn unter den gegebenen Umständen nicht zu entlasten.
Aus diesen Gründen verneinte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 25. August 2004 zu Recht den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung, weshalb die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 2. November 2004 abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
S.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).