AL.2004.00521

AL.2004.00521

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 4. Januar 2005

in Sachen

W.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann

Splügenstrasse 12, 8002 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. W.___, geboren 1959, arbeitete vom 6. November 2000 bis 31. Januar 2003 als Systemadministrator bei A.___, "Z.___" (Urk. 1 S. 2, Urk. 3/4-5, Urk. 8/81/1-3). Am 22. Januar 2003 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. Januar 2003 (Urk. 8/79). Im Februar 2003 arbeitete der Versicherte in einem befristeten Teilzeitverhältnis als Assistent in einem Fahrschulbetrieb und beabsichtigte, eine Fahrlehrerausbildung zu absolvieren (Urk. 8/70/1-2, Urk. 8/72-75). Am 30. Oktober 2003 hat der Versicherte mit einem Partner die B.___ W.___ & M.___ Kollektivgesellschaft im Handelsregister eingetragen, welche das Geschäft der erloschenen Einzelfirma B.___ W.___ mit Aktiven und Passiven übernahm (Urk. 8/22). Die B.___ W.___ & M.___ Kollektivgesellschaft wurde am 5. Mai 2004 in B.___ W.___ & Co. umbenannt (Urk. 8/21).

Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten rückwirkend ab 1. Februar 2003 (Urk. 8/10). Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, Zürich, dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/9, Urk. 8/2) wurde mit Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2004 abgewiesen (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwältin Hoffmann, mit Eingabe vom 4. November 2004 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2004 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 7), worauf mit Verfügung vom 2. Dezember 2004 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).

1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

1.3 Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es im Hinblick auf dieses Ziel jedoch, sich daneben auch in vertretbaren Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, entsteht der Verdacht, dass keine unselbständige Erwerbstätigkeit mehr gesucht wird. Daran ändert nichts, dass in der Zeit vor, beziehungsweise unmittelbar nach Aufnahme einer geeigneten Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann. Denn es ist weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen oder als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu übernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 Erw. 3b, ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).

1.4 Aus ungenügenden Arbeitsbemühungen darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umstände darstellen, führt dies zur Vermittlungsunfähigkeit (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Februar 2003 als vermittlungsfähig zu qualifizieren ist.

2.2 Das AWA verneinte die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung, dieser habe am 8. Mai 2003 die Einzelfirma "C.___" im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Er habe gegenüber dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) sein Interesse an einer selbständigen Erwerbstätigkeit bekundet. Entgegen der Anweisung des RAV habe er sich nicht bei der Fachstelle für Selbständigerwerbende gemeldet, sondern bestätigt, dass er auf diese Form der arbeitsmarktlichen Massnahme verzichte und eine Vollzeitstelle als Arbeitnehmer suche. Das RAV habe deshalb ab jenem Zeitpunkt davon ausgehen können, dass der Beschwerdeführer seine Bestrebungen hinsichtlich einer selbständigen Erwerbstätigkeit eingestellt habe. Tatsächlich habe er jedoch seine Einzelfirma zwecks besserer Wettbewerbschancen per 1. September 2003 in B.___ W.___ umbenannt und diese sei wiederum am 30. Oktober 2003 in die B.___ W.___ & M.___ Kollektivgesellschaft übergegangen, welche per 5. Mai 2004 in B.___ W.___ & Co. umbenannt worden sei. Diese Gesellschaft habe im Internet einen professionellen Auftritt und vertreibe für eine österreichische Firma Mineralwasser, wobei sie in der ganzen Schweiz aktiv ein Netz von Vertriebspartnern und Depots aufbaue. Zudem sei ersichtlich, dass es sich um eine auf Dauer angelegte Gesellschaft mit verbindlichen Geschäftsbeziehungen handle. Es sei somit auszuschliessen, dass der Aus- und Aufbau dieser umfangreichen Geschäftstätigkeit durch den Beschwerdeführer lediglich in einem Nebenpensum bewältigt wurde und wird. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer diese Bestrebungen zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gegenüber dem RAV verheimlicht. Vor dem Hintergrund seiner eindeutig in Richtung einer auf Dauer angelegten selbständigen Erwerbstätigkeit hinweisenden Handlungen und Äusserungen seien die persönlichen Arbeitsbemühungen als Ausdruck der subjektiven Vermittlungsbereitschaft zu beurteilen. Der Beschwerdeführer habe trotz wiederholten Mahnungen des RAV in den Kontrollperioden Februar 2003 bis September 2004 insgesamt 56 persönliche Arbeitsbemühungen auf Stellen in der Schweiz und deren fünf auf Stellen in Deutschland nachgewiesen. Dies ergebe in einem Zeitraum von 20 Monaten durchschnittlich lediglich 3,2 überprüfbare persönliche Arbeitsbemühungen pro Monat. Die fortdauernd ungenügenden Arbeitsbemühungen liessen den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer nicht ernsthaft an einer Dauerstelle als Arbeitnehmer interessiert gewesen sei (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 3/3).

2.3 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe feststellen müssen, dass er in der IT-Branche wenig Chancen habe. Als ihm die Möglichkeit eröffnet worden sei, als Assistent im Fahrschulbetrieb zu arbeiten mit der Aussicht, nach bestandener Berufsprüfung als Partner einzusteigen, habe er zugegriffen. Nachdem jedoch von der Beschwerdegegnerin eine Kostenübernahme der Ausbildung, welche berufsbegleitend hätte absolviert werden können, abgelehnt worden sei, sei das befristete Arbeitsverhältnis aufgelöst worden. Er habe sich im Juni auf vier, im Juli auf fünf, im August auf sechs, im September auf sechs, zuzüglich einer vom RAV zugewiesenen Stelle, im Oktober auf sechs und im November sowie Dezember 2003 auf je acht Stellen beworben. Neben diesen offiziellen Bewerbungen habe er immer wieder Bekannte und Leute aus der Branche angesprochen. In der heutigen Zeit sei es unmöglich, 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat nachzuweisen, ausser bei der Bewerbung auf Stellen, die dem geforderten Profil nicht entsprächen. Es treffe nicht zu, dass er seine Stelle gekündigt habe, um sich selbständig zu machen; vielmehr sei ihm die Kündigung nahegelegt worden. Er habe in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit jede Möglichkeit genutzt, um zu einem Zwischenverdienst zu kommen, unter anderem auch damit, dass er für seine Schwester ab und zu nach Österreich gefahren sei, um Mineralwasser zu liefern. Er habe sich nur im Handelsregister eintragen lassen, um als Händler entsprechende Rabatte auf die Produkte zu erhalten. Es sei nicht um eine selbständige Erwerbstätigkeit, sondern alleine darum gegangen, irgend etwas zu arbeiten. In der Folge habe er versucht, diese Aktivität auszubauen und habe sich mit einem Partner zusammengetan. Nach wie vor suche er jedoch eine Anstellung mit einem Pensum von 100 %, da er von Anfang an gewusst habe, dass er mit dem Getränkehandel niemals genügend verdienen würde, um seine Familie zu unterhalten. Jedoch könne und wolle er nicht den ganzen Tag zu Hause herumsitzen und nichts tun. Er habe während der ganzen Dauer seinem RAV-Berater gegenüber bestätigt, dass er eine Anstellung mit einem Pensum von 100 % suche. Seine Aufwendungen für die Gesellschaft seien nicht besonders gross gewesen und diese hätte er auf die Randstunden verlegen oder die Tätigkeit wieder einstellen können. Da ihm klar gewesen sei, dass er nicht ewig von Arbeitslosengeldern leben könne, habe er versucht ein zweites Standbein aufzubauen, nicht weil er die selbständige Arbeitstätigkeit gesucht habe, sondern um die Zeit zu überbrücken. Dass die Gesellschaft einen professionellen Internet-Auftritt habe, beweise nur, dass er sich in der IT-Branche auskenne und in der Lage sei, eine entsprechende Internetseite aufzubauen. Er habe in keiner Art und Weise versucht, auf Kosten der Arbeitslosenversicherung eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen und das Risiko auf die Arbeitslosenkasse abzuwälzen. Er habe nur versucht, die Zeit der Arbeitslosigkeit sinnvoll zu nutzen (Urk. 1 S. 3 ff.).

3.

3.1 Anhaltspunkte für oder gegen die objektive und subjektive Vermittlungsfähigkeit bilden die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers seit seiner Arbeitslosigkeit Ende Januar 2003, die finanziellen Investitionen in die selbständige Erwerbstätigkeit sowie die für den Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit eingesetzte Arbeitszeit.

3.2 Bezüglich der persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass er solche, wenn auch in quantitativ und qualitativ ungenügendem Umfang, seit Februar 2003 bis September 2004 in den Akten dokumentiert, tätigte (Urk. 8/15/0-17). Dies ist Ausdruck seines Willens, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Die in quantitativer und qualitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen sind zwar Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht, jedoch kann daraus nicht ohne Weiteres auf fehlende Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden (vgl. vorstehend Erw. 1.4). Vielmehr haben die in quantitativ und qualitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen allenfalls eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG).

Ebensowenig lässt sich die Vermittlungsfähigkeit allein aufgrund der vom Beschwerdeführer getätigten Investitionen für den Einkauf von Getränken sowie für die Fahrten nach Österreich (vgl. Urk. 8/11 S. 3 Ziff. 10) verneinen. Einerseits mietete der Beschwerdeführer weder ein Ladenlokal noch ein Lager (Urk. 8/11 S. 3 Ziff. 11) und andererseits legte er glaubhaft dar, dass seine im Einspracheentscheid genannten Partner sein Aktivitätsgebiet ohne Weiteres übernehmen könnten (Urk. 1 S. 6 Mitte). Dass die Gesellschaft über einen professionellen Internet-Auftritt verfügt, kann dem Beschwerdeführer aufgrund seines beruflichen Hintergrundes sodann nicht zum Nachteil gereichen. Was die in den Aufbau der Gesellschaft investierte Arbeitszeit anbelangt, lässt sich weder aus den Akten noch aus dem Verhalten des Beschwerdeführers schliessen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, eine unbefristete Stelle als Arbeitnehmer mit einem Pensum von 100 % anzunehmen. Vielmehr hat der Beschwerdeführer wiederholt erklärt, dass er eine Stelle als Arbeitnehmer suche (Urk. 8/11 S. 4 Ziff. 16, Urk. 8/16/3, Urk. 8/35, Urk. 8/36, Urk. 8/42, Urk. 8/68) - was im Übrigen auch der Beschwerdegegner in seinem Einspracheentscheid bestätigt (Urk. 2 S. 3 oben) - und dass es sich bei seiner selbständigen Tätigkeit um eine "Freizeitaktivität" handle (Urk. 8/11 S. 2 Ziff. 8, Urk. 8/31 S. 2, Urk. 8/37). Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend Erw. 1.3) schliesst die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit die Vermittlungsfähigkeit nicht per se aus, solange diese ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann.

3.3 Zusammenfassend kann aufgrund der Akten sowie aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass er auf Kosten der Arbeitslosenversicherung versucht hat, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen und das Unternehmerrisiko auf die Arbeitslosenkasse abzuwälzen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereit und in der Lage war, jederzeit eine Stelle mit einem Pensum von 100 % anzunehmen.

Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 4. Oktober 2004 aufzuheben und festzustellen, daß der Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2003 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) erfüllt sind.

4.

4.1 Nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.

Die Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien auf Fr. 1'400.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 4. Oktober 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, daß der Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2003 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Karin Hoffmann
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse VHTL, Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).