AL.2004.00512
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Gasser Küffer
Urteil vom 25. April 2005
in Sachen
S.___
vertreten durch lic. iur. Reto Mauerhofer
Kanzleigemeinschaft Mauerhofer & Partner
Klosterweg 10, 8044 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung
Werdstrasse 62, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. S.___, geboren 1969, stellte am 7. November 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum (Urk. 10/17) und bezog innerhalb der am 7. November 2002 eröffneten Rahmenfrist Taggelder von November 2002 bis Mai 2004 (Urk. 10/10). Auf Grund einer Revision des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) im Juli 2004 (vgl. Anweisung zur Aktenergänzung, Urk. 10/12) forderte die Arbeitslosenkasse den Versicherten mit Schreiben vom 8. Juli 2004 auf, Gutschriftsanzeigen, welche den Lohnfluss von April bis Oktober 2002 zu belegen vermögen, einzureichen (Urk. 10/11).
Dieser Aufforderung kam der Versicherte nicht nach. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse ihn mit Verfügung vom 29. August 2004 zur Rückzahlung der ausgerichteten Taggelder im Betrag von Fr. 104'160.50 auf, mit der Begründung, dass sich gestützt auf die Akten kein effektiver Lohnbezug nachweisen lasse und der Taggeldanspruch folglich wegen fehlender Beitragszeit aberkannt werde (Urk. 10/6 = Urk. 10/8). Die Einsprache des Versicherten vom 20. September 2004 (Urk. 10/3) wies die Kasse mit Entscheid vom 30. September 2004 ab (Urk. 2 = Urk. 10/2). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2004 (Urk. 10/1) teilte sie dem Versicherten mit, dass die nunmehr eingegangenen Dokumente (IK-Auszug, Urk. 10/4, Bankauszüge, Steuerklärung, Lohnausweis, Urk. 10/5) keinen Anlass für eine Wiedererwägung des Einspracheentscheides bilden würden, da weiterhin kein rechtsgenüglicher Nachweis eines regelmässigen Lohnflusses vorliege (Urk. 10/1).
2. Darauf liess S.___ am 29. Oktober 2004 Beschwerde erheben und die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 30. September 2004 beantragen sowie ein Gesuch um Erlass der Rückzahlung stellen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 21. Dezember 2004 (Urk. 9) auf Abweisung der Beschwerde. Darauf wurde der Schriftenwechsel am 23. Dezember 2004 geschlossen (Urk. 11).
Auf die Parteivorbringen und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw.1, je mit Hinweisen) ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden sind, vorbehältlich abweichender Regelungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AVIG), auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar.
Darüber hinaus traten am 1. Juli 2003 zahlreiche, im Zuge der dritten ALV-Revision beschlossene Änderungen des Bundesgesetzes und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) in Kraft.
Was hingegen die Voraussetzungen für den Taggeldanspruch im Zeitpunkt der Eröffnung der Rahmenfrist - im Besonderen die strittige Frage der Erfüllung der Beitragszeit - betrifft, ist die Rechtslage bis Ende 2002 massgeblich.
2.
2.1 Gemäss Art. 8 AVIG hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG (in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
2.2 Für die Erfüllung der Mindestbeitragszeit von sechs Monaten innerhalb der Rahmenfrist als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung genügt nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr bildet eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen). Nicht als Beweis für den Lohnfluss geeignet sind selbstunterzeichnete AHV-Lohnblätter sowie die Steuererklärung. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV Nr. ... 2004 S. 115.
2.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).
2.4 Gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG kann ein Versicherungsträger, sofern die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, ihren Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nachkommen, auf Grund der Akten verfügen, Erhebungen einstellen oder Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und unter Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit auf die Rechtsfolgen hinweisen. Hierbei handelt es sich um eine ausnahmslos zu beachtende Verfahrensregel, und es kann auch nicht davon abgewichen werden, wenn die betreffende Person zu erkennen gibt, dass sie ihrer Pflicht jedenfalls nicht nachkommen will (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 43 Rz 40 mit Hinweisen).
3.
3.1 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer in der vom 7. November 2000 bis 6. November 2002 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und hiefür effektiv einen Lohn ausbezahlt erhalten hat. Die Beschwerdegegnerin hat dies im angefochtenen Einsprachentscheid (Urk. 2), nachdem der Beschwerdeführer die mit Schreiben vom 8. Juli 2004 (Urk. 10/11) verlangten Unterlagen unbestrittenermassen nicht respektive erst nach Erlass des Einspracheentscheides eingereicht hatte, gestützt auf die Akten verneint.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer jedoch weder im erwähnten Schreiben (Urk. 10/11) noch in einem den übrigen Akten zu entnehmenden Schriftstück auf die Folgen der Verletzung der Mitwirkungspflichten im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG hingewiesen. Eine Sanktion im Sinne dieser Bestimmung in Form eines Aktenentscheides war damit bei diesem Verfahrensstand nicht zulässig.
Der angefochtene Entscheid kann daher nur dann geschützt werden, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt aufgrund der Parteivorbringen und sämtlicher, auch der nachträglich eingereichten Beweismittel mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3) ermitteln lässt und die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung desselben zu schützen ist.
3.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Gesellschafter der A.___ und bei dieser vom 8. Juni 2000 bis zur Betriebsschliessung am 31. Oktober 2002 als Geschäftsführer des Restaurants "B.___" angestellt war (vgl. Urk. 10/15, 10/17). In Bezug auf den strittigen Lohnbezug beschränkte die Beschwerdegegnerin ihre Abklärungen auf den Zeitraum von April bis Oktober 2002 (vgl. Urk. 10/11), was angesichts des für die Erfüllung der Beitragszeit massgeblichen Zeitraums vom 7. November 2000 bis 6. November 2002 (Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 AVIG) nicht verständlich ist. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer verspätet eingereichten Unterlagen teilte sie diesem mit Schreiben vom 7. Oktober 2004 mit, dass aus diesen nicht hervorgehe, dass es sich bei den geltend gemachten Gutschriften auf das Privatkonto des Beschwerdeführers tatsächlich um Lohn handle (Urk. 10/1).
Der Beschwerdeführer lässt zur Frage des Lohnflusses im Wesentlichen den Standpunkt vertreten, dass gestützt auf die von ihm eingereichten Dokumente, insbesondere die Bankauszüge seines Privatkontos, aber auch die Steuerklärung und den Lohnausweis für das Jahr 2002 der Lohnfluss erstellt sei. Dass die Vergütungen in mehreren Teilbeträgen erbracht worden seien, erkläre sich durch die enormen Liquiditätsschwierigkeiten, mit welchen der Beschwerdeführer seit Anbeginn gekämpft habe (Urk. 1).
3.3 Wie oben dargelegt (Erw. 2.2), ist die Steuererklärung nicht als Beweis für den Lohnfluss geeignet, zumal die in den Akten liegende Steuererklärung 2002 weder unterzeichnet wurde, noch eine darauf ergangene Steuerveranlagung oder Steuerrechnung beiliegt (Beilage zu Urk. 10/5). Auch der Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 10/4) und der damit übereinstimmende Lohnausweis für die Steuererklärung 2002 (Urk. 10/5/23) mit einem ausgewiesenen Bruttolohn von Fr. 62'500.-- vermögen den Lohnfluss in tatsächlicher Hinsicht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erstellen. Hingegen kann in diesem Zusammenhang den vom Beschwerdeführer eingereichten Bankauszügen seines Privatkontos bei der C.___ für den Zeitraum April bis Dezember 2002 (Urk. 10/5/1-10/5/6) nicht ohne Weiteres die Beweiskraft abgesprochen werden.
Die Auszüge weisen insgesamt zehn Vergütungen seitens der A.___ im Gesamtbetrag von Fr. 33'100.90 aus. Von April bis September 2002 wurden jeweils zwischen dem 25. und dem Monatsende, Fr. 3'600.--, am 4. April und 7. Mai 2002 jeweils Fr. 1'433.50 und am 12. September 2002 ein Betrag von Fr. 1'453.-- gutgeschrieben. Kurz vor Betriebsschliessung erfolgte sodann am 29. Oktober 2002 eine Gutschrift von Fr. 7'180.40. Dem Beschwerdeführer ist dahingehend zuzustimmen, dass die Regelmässigkeit, mit der jeweils per Monatsende Fr. 3'600.-- überwiesen wurden, es als wahrscheinlich erscheinen lässt, dass es sich hierbei um Lohnzahlungen gehandelt hat, wenn auch den Kontoauszügen ein entsprechender Betreff nicht zu entnehmen ist.
Hinsichtlich der übrigen Gutschriften kann der Charakter als Lohnbestandteil zwar ebenfalls nicht ausgeschlossen werden, doch vermag die blosse Annäherung an den in der Arbeitgeberbescheinigung angeführten Lohn - zumal es sich dabei um Bruttogrössen handelt (Urk. 10/17/13) - mangels Lohnabrechnungen keinen Beweis zu erbringen. Gänzlich unbewiesen ist beim momentanen Aktenstand, dass es sich bei den übrigen, vom Beschwerdeführer auf den Kontoauszügen handschriftlich gekennzeichneten Einzahlungen für die Monate Mai, Juni, Juli, August und September, welche jeweils bei den Filialen der C.___ ___ oder ___ vorgenommen worden sind, um Lohnzahlungen gehandelt hat. Einerseits lässt sich den Kontoauszügen nicht entnehmen, ob es sich dabei tatsächlich um Zahlungen seitens der A.___ gehandelt hat, andererseits lassen die konkreten Beträge keinen Rückschluss darauf zu, ob es sich um massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gehandelt hat, oder möglicherweise zumindest teilweise um Spesenersatz.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung für den massgeblichen Zeitraum vom 7. November 2000 bis 6. November 2002 gestützt auf die momentane Aktenlage nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Doch lassen die diversen Indizien, insbesondere die in den Kontoauszügen angeführten Gutschriften der A.___, aber auch die übrigen grundsätzlich übereinstimmenden Belege, wie die Steuererklärung 2002, der Lohnausweis 2002, der IK-Zusammenzug und die Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung den behaupteten Lohnfluss zumindest als glaubhaft erscheinen. Um Aufschluss über diese Streitfrage zu erhalten, könnten Bankauszüge der A.___, über welche am 11. Februar 2004 der Konkurs eröffnet worden ist (vgl. Urk. 10/5/24), sowie allfällige Lohn- und Buchhaltungsunterlagen, von Belang sein. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird diesbezüglich ergänzende Abklärungen, allenfalls unter Beizug der einschlägigen Konkursakten, zu treffen haben. Unter Umständen wird es sich zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts als notwendig erweisen, eine Auskunft bei Frau D.___, welche gemäss Angaben des Beschwerdeführers für die Buchhaltung der A.___ zuständig war (vgl. entsprechende Ausführungen in Urk. 1 S. 2 und 3), einzuholen.
Abschliessend ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass, sofern die ergänzenden Abklärungen zum Schluss führen sollten, dass ein Lohnfluss erfolgt ist, die Höhe des versicherten Verdienstes, insbesondere unter dem Blickwinkel der per 1. Juni 2002 erfolgten Lohnerhöhung, gegebenenfalls einer zusätzlichen Prüfung zu unterziehen wäre.
Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen. Auf das Erlassgesuch ist bei diesem Verfahrensstand nicht einzutreten.
4. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Sodann richtet sich die Höhe der Prozessentschädigung nach Massgabe des Obsiegens, dem Zeitaufwand und den getätigten Barauslagen (§§ 7 und 8 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen).
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien sowie des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 135.-- für Vertreter, welche ein juristisches Studium absolviert haben, ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. September 2004 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit diese die Rechtmässigkeit der Rückforderung der für die Kontrollperiode November 2002 bis November 2004 ausgerichteten Taggelder im Sinne der Erwägungen neu überprüfe. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 1'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
lic. iur. Reto Mauerhofer
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).