AL.2004.00506

AL.2004.00506

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 21. April 2005

in Sachen

Z.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Del Fabro

Aschwanden Doggwiler & Partner

Limmatquai 3, Postfach 160, 8024 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. Z.___, geboren 1971, war ab 1. Dezember 1999 bei der A.___ AG in Zürich als Geschäftsführer angestellt. Am 28. August 2002 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. Oktober 2002 (Urk. 8/49, Urk. 8/50 = Urk. 8/4/5, Urk. 8/51 = Urk. 8/4/9). Am 4. Oktober 2002 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/47-48) und stellte am 7. Oktober 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2002 (Urk. 8/37). Vom 1. November 2002 bis und mit September 2003 unterzog sich der Versicherte den Kontrollvorschriften (Urk. 8/38-42, Urk. 8/52-59). Ab 1. Oktober 2003 endigte die Arbeitslosigkeit des Versicherten zufolge Antritt einer neuen Stelle bei der C.___ GmbH in B.___ (Urk. 8/36/5, Urk. 8/41 Ziff.10). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2002 (Urk. 8/4/2 = Urk. 8/27). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Del Fabro, Zürich, am 1. Dezember 2003 Einsprache (Urk. 8/4). Diese Einsprache wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 23. September 2004 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 23. September 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Del Fabro, am 27. Oktober 2004 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung der Verfügung vom 30. Oktober 2003 sei die Anspruchsberechtigung ab 1. November 2002 bis und mit 30. September 2003 anzuerkennen, unter Zusprechung einer Prozessentschädigung für das Einspracheverfahren. In prozessualer Hinsicht beantragte der Versicherte, sein Rechtsvertreter sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 8. November 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 1. Februar 2005 wurde Rechtsanwalt Del Fabro als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Versicherten bestellt, der Antrag auf einen zweiten Schriftenwechsel abgewiesen und der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat sich teilweise vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht. Dies hat zur Folge, dass für diese Zeit die materiellen Vorschriften des ATSG sowie die gestützt darauf erlassenen revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht zur Anwendung gelangen, sondern die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Vorschriften. Es gilt indessen zu beachten, dass das Inkrafttreten des ATSG bezüglich der im vorliegenden Fall anwendbaren Bestimmung des AVIG (vgl. nachstehende Erw. 1.2) zu keinen Änderungen geführt hat. Die nachgenannte Gesetzesbestimmung und die hierzu beachtliche Rechtsprechung beziehen sich somit gleichermassen auf die Zeit vor und nach dem Inkrafttreten des ATSG.

1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).

Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert.

Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie in vorstehender Erwägung 1.1 dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03; vgl. auch Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 2004 S. 1 ff.).

2.

2.1 Der Beschwerdegegner geht davon aus, der Beschwerdeführer habe zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung ab 1. November 2002 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Beschwerdegegner begründet dies damit, die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die A.___ AG, sei 1999 von ihm zusammen mit seiner Ehefrau gegründet worden. Im Zeitpunkt der Kündigung seien er und seine Ehefrau die Mitglieder des zweiköpfigen Verwaltungsrates der A.___ AG gewesen und hätten damit beide im Sinne des Gesetzes eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt. Im Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt habe, habe er bei der A.___ AG keine Funktion mehr inne gehabt, einerseits weil seine Anstellung als Geschäftsführer gekündigt gewesen und er somit aus dem Betrieb ausgeschieden sei, andererseits weil er mit Schreiben vom 24. Oktober 2002 seinen sofortigen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt habe, der unabhängig von der erst im Dezember 2002 erfolgten Löschung im Handelsregister wirksam geworden sei. Dennoch müsse davon ausgegangen werden, dass er de facto weiterhin einen massgebenden Einfluss auf die Entscheide der A.___ AG gehabt habe, denn seine Ehefrau und bisherige Geschäftspartnerin habe bis zur Abmeldung des Beschwerdeführers bei der Arbeitslosenversicherung per 30. September 2003 ihre arbeitgeberähnliche Stellung nicht aufgegeben, nachdem sie nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers alleinige Verwaltungsrätin und Alleinaktionärin geworden sei. Über sie hätte jederzeit wieder eine Einstellung des Beschwerdeführers erfolgen können, beispielsweise bei besserem Geschäftsgang (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 4).

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, ab November 1999 sei er Verwaltungsrat der A.___ AG gewesen und habe gleichzeitig der Geschäftsleitung angehört. Die A.___ AG habe ursprünglich zwei Tätigkeitsfelder gehabt, zum einen Entwicklung von Software (von ihm betreut) und zum anderen Beratung und Projektmanagement (betreut von seiner Ehefrau). Nebst der Entwicklung von Software habe er sich auch mit der Akquisition und der Betreuung von Kunden sowie mit gewissen Managementaufgaben befasst. Im Sommer 2002 habe sich immer mehr abgezeichnet, dass die A.___ AG nicht mehr in der bisherigen Form habe weitergeführt werden können. In zwei Sitzungen des Verwaltungsrates im August 2002 sei entschieden worden, den Bereich der Software-Entwicklung einzustellen. Aus diesem Grunde sei dann auch seine Stelle überflüssig geworden und es sei zur Kündigung gekommen. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2002 sei er zudem auch per sofort aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten. Dieses Schreiben sei der A.___ AG noch im Oktober 2002 zugegangen. Der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat sei somit rechtswirksam noch im Oktober 2002 erfolgt. Die A.___ AG sei ab Ende Oktober 2002 allein von seiner Ehefrau weitergeführt worden. Er habe keine weiteren Leistungen mehr für die A.___ AG erbracht. Hinzu komme, dass seine Ehe im Sommer 2002 schon schwer belastet gewesen sei und ein Scheitern sich bereits abgezeichnet habe. Zwischenzeitlich sei die Ehe denn auch geschieden worden. Auch aus diesem Grund habe seine Frau respektive nunmehrige geschiedene Ehefrau kein Interesse mehr daran gehabt, ihn gegebenenfalls wieder in die A.___ AG zurückzuholen (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 4 ff.).

3. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, dessen Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG per Ende Oktober 2002 durch Kündigung seitens der Arbeitgeberin aufgelöst worden war, auf Ende Oktober 2002 auch rechtswirksam als Verwaltungsrat der A.___ AG demissionierte (vgl. Urk. 8/4/3). Im Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung, das heisst ab 1. November 2002, hatte der Beschwerdeführer somit selber unmittelbar keinen Einfluss mehr auf die A.___ AG, weder als Geschäftsleiter noch als Verwaltungsrat, und konnte daher auch die Entscheidungen der A.___ AG nicht mehr beeinflussen. Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer auch nicht (mehr) Gesellschafter der A.___ AG oder sonstwie an der A.___ AG finanziell beteiligt. Mit anderen Worten hatte der Beschwerdeführer ab 1. November 2002 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne.

4.

4.1 Unbestritten ist auch, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, D.___, nach seinem Ausscheiden als einzige Aktionärin die alleinige Geschäftsführung der A.___ AG übernahm und auch deren einzige Verwaltungsrätin war (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 20). Letzteres ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug betreffend die A.___ AG (Urk. 8/5).

4.2 Der für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung analog anwendbare Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schliesst nach seinem klaren Wortlaut nicht nur Personen, die selber in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, von der Anspruchsberechtigung aus, sondern ausgeschlossen sind auch die Ehegatten dieser Personen. Dies ist vorliegend der Fall. Dass der Beschwerdeführer im vorliegend massgeblichen Zeitraum von anfangs November 2002 bis Ende September 2003 mit D.___ verheiratet war, ergibt sich hinreichend aus den Akten. Am 11. Mai 2004 stellte der Beschwerdeführer erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und gab bei den Personalien im Antragsformular an, er sei verheiratet (vgl. Urk. 8/26 S. 1). Die von ihm erwähnte Scheidung erfolgte offensichtlich erst nach dem 11. Mai 2004.

4.3 Inwieweit die Ehe des Beschwerdeführers mit D.___ im November 2002 bereits belastet war und ob sich schon damals ein Scheitern der Ehe abzeichnete, was der Beschwerdeführer ohne nähere Substantiierung behauptet, kann offen bleiben. Der gesetzliche Ausschluss bezweckt nicht die Verhinderung effektiver Missbräuche, sondern dient der präventiven Missbrauchsbekämpfung, weshalb der Ausschluss der im Gesetz genannten Personen absolut zu verstehen ist. Es kommt somit nicht darauf an, wie gross die Wahrscheinlichkeit gewesen wäre, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers diesen zu einem späteren Zeitpunkt wieder eingestellt hätte.

Im Übrigen aber lag objektiv betrachtet eine Situation vor, bei der typischerweise von einer konkreten Gefahr einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung auszugehen ist. Aus den eigenen Darlegungen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass er aus der A.___ AG ausschied, weil der von ihm betreute Geschäftsbereich (Entwicklung von Software) unrentabel geworden war. Bei wieder intakteren Aussichten auf geschäftliche Erfolge in diesem Bereich hätte der Beschwerdeführer hingegen ohne weiteres wieder durch seine Ehefrau eingestellt werden können. Von einer definitiven und nicht mehr ohne erheblichen Aufwand wieder rückgängig zu machenden Aufgabe eines Geschäftsbereichs kann aufgrund der Akten nicht ausgegangen werden. Auch der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Einstellung des Software-Bereichs mit einer Veräusserung von Anlagevermögen in grösserem Umfang verbunden gewesen sei.

4.4 Nicht gefolgt werden kann dem Standpunkt des Beschwerdeführers, beim Ausscheiden des mitarbeitenden Ehegatten aus dem Betrieb entfalle, anders als in Fällen von Kurzarbeit, das Missbrauchspotential (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 20). Es ist nicht ersichtlich, weshalb nur in Fällen von Kurzarbeit eine Missbrauchsgefahr bezüglich mitarbeitender Ehegatten besteht. Dies vermochte auch der Beschwerdeführer nicht näher darzulegen. Aus der in vorstehender Erwägung 1.2 erwähnten Judikatur und Literatur ergibt sich ferner an keiner Stelle, der Ausschluss des mitarbeitenden Ehegatten finde in Fällen von Ganzarbeitslosigkeit keine Anwendung.

Auch dem Standpunkt des Beschwerdeführers, die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf den Bereich der Ganzarbeitslosigkeit sei überhaupt nur in Fällen statthaft, bei denen ein offensichtlicher Missbrauch gegeben sei (vgl. Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 17), kann nicht gefolgt werden. In seinem massgebenden Leitentscheid bezüglich Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf den Bereich der Arbeitslosenentschädigung betonte das Eidgenössische Versicherungsgericht ausdrücklich den Präventivzweck des Ausschlusses von der Anspruchsberechtigung (BGE 123 V 239 Erw. 7b/bb).

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 1. November 2003 bis zu seiner Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung per 30. September 2003 zu verneinen ist, weil der Beschwerdeführer in dieser Zeit Ehegatte der alleinigen Gesellschafterin, Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin der A.___ AG war. Der Wortlaut des letzten Teilsatzes von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bringt den Ausschluss hinreichend zum Ausdruck. Der Entscheid des Beschwerdegegners ist demnach nicht zu beanstanden. Bei dieser Sachlage braucht auf die übrigen von den Parteien aufgeworfenen Standpunkte (vgl. Urk. 1 S. 4 Ziff. 10 ff., Urk. 2 S. 4) nicht näher eingegangen zu werden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Ebenso braucht bei diesem Verfahrensausgang, da die Verneinung der Anspruchsberechtigung zu Recht erfolgte, der Antrag auf eine Prozessentschädigung für die Vertretung im Einspracheverfahren nicht näher geprüft zu werden, sondern es ist der entsprechende Antrag (vgl. Urk. 1 S. 2) abzuweisen.

6.2 Mit Honorarnote vom 19. April 2005 hat der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Aufwand von 11 Stunden sowie Spesen (1 %) geltend gemacht (Urk. 15), darunter 7,9 Stunden für das Verfassen der Beschwerdeschrift. Dieser Aufwand kann nur teilweise als angemessen und damit vergütungsberechtigt anerkannt werden, besteht die Beschwerdeschrift (Urk. 1) doch lediglich aus 7 effektiven Textseiten, wovon ein Teil überdies mit der bereits im Verwaltungsverfahren erhobenen Einsprache (Urk. 8/4) übereinstimmt. Dafür ist ein Aufwand von maximal 6 Stunden einzusetzen, so dass ingesamt 9,1 entschädigungsberechtigte Stunden resultieren.

Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist der unentgeltliche Rechtsvertreter somit mit Fr. 1'980.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Fr. 200.-- x 9,1 x 1,01 x 1,076).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Dem Beschwerdeführer wird für das Einspracheverfahren keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Rechtsanwalt Dr. Marco Del Fabro, Zürich, wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsvertreter mit Fr. 1'980.-- (Mehrwertsteuer und Barauslagen inbegriffen) aus der Gerichtskasse entschädigt.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Marco Del Fabro
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse
  

6. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).