AL.2004.00498

AL.2004.00498

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Gasser Küffer

Urteil vom 27. Juni 2005

in Sachen

E.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft

Fürsprecher Philippe Rosat

Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Zentralverwaltung

Werdstrasse 62, 8004 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. E.___, geboren 1959, war Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien der A.___ GmbH (Urk. 8/3). Die im Software- und IT-Bereich tätig gewesene Gesellschaft kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten wegen der schlechten Auftragslage per 31. Januar 2002 (Kündigungsschreiben vom 31. Dezember 2001, Urk. 8/7). Am 6. Februar 2002 meldete sich E.___ bei der Arbeitslosenkasse der GBI ([GBI], heute: Unia Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 8/26, irrtümliche Datierung auf S. 4). Die GBI eröffnete ab dem 1. Februar 2002 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und richtete dem Versicherten bis zur Erschöpfung der Taggeldhöchstzahl im August 2003 Arbeitslosentaggelder aus (Urk. 8/24).

Am 27. Mai 2003 wurde der Konkurs über die A.___ GmbH eröffnet und mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts B.___ vom 13. Juni 2003 mangels Aktiven wieder eingestellt (Urk. 8/3).

Im Anschluss an eine Revision des Inspektorats der Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung des Staatssekretariats für Wirtschaft seco (vgl. Urk. 8/23) forderte die GBI den Versicherten mit Verfügung vom 19. Juli 2004 zur Rückforderung der bis zur Konkurseröffnung der A.___ GmbH am 26. Mai 2003 erbrachten Taggelder im Betrag von Fr. 108'221.25 auf, mit der Begründung, dass ihm aufgrund der inne gehabten arbeitgeberähnlichen Stellung bis dahin kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugestanden sei (Urk. 8/22). Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 25. August 2004 (Urk. 8/5) wies die Kasse mit Entscheid vom 23. September 2004 ab (Urk. 2 = Urk. 8/1).

2. Gegen diesen Entscheid liess E.___ am 22. Oktober 2004 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Feststellung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für die Bezugsdauer vom 1. Februar 2002 bis 26. Mai 2003 (Urk. 1). Nachdem die Kasse in der Vernehmlassung vom 4. November 2004 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel am 11. November 2004 geschlossen (Urk. 9). Mit Telefonaten vom 18., 24. und 31. März 2005 forderte das Gericht die Beratungsgesprächsprotokolle des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) Meilen ein (Urk. 10). Nach Eingang derselben (Urk. 11) holte es mit Verfügung vom 8. April 2005 einen schriftlichen Bericht des für den Beschwerdeführer zuständig gewesen Personalberaters des RAV Meilen, C.___, zu einem dem Beschwerdeführer angeblich Ende 2001/Anfang 2002 erteilten Ratschlag betreffend Austritt aus der A.___ GmbH ein (Urk. 12). Die Stellungnahmen der Parteien zu den eingeholten Beweismitteln (Urk. 11, 14) erfolgten am 19. Mai 2005 (Urk. 17) und 15. Juni 2005 (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2002, mit welchem unter anderem zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden sind, ist - vorbehältlich abweichender Regelungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AVIG) - auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar, da in zeitlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 1.2), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b). Darüber hinaus traten am 1. Juli 2003 zahlreiche, im Zuge der dritten ALV-Revision beschlossene Änderungen des Bundesgesetzes und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) in Kraft.

Was die Voraussetzungen für den Taggeldanspruch vom 1. Februar bis 31. Dezember 2002 betrifft, ist die Rechtslage bis Ende 2002 massgeblich, welche jedoch in Bezug auf die vorliegend relevanten Rechtsfragen keine Änderung erfahren hat.

2.

2.1 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

2.2 Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V S. 237 f. Erw. 7b/bb).

Mit Urteil in Sachen M. vom 28. August 2000 (C 440/99) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter fest, dass bis zur Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben) kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Daran ändere sich auch nichts, wenn die versicherte Person Stellen gesucht habe und möglicherweise wirklich bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit wäre eine Rückkehr in die eigene Firma jederzeit möglich.

Diese Rechtsprechung will nicht den ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern dem Risiko eines Missbrauchs begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent sei (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 26. September 2003, C 95/03, mit weiteren Hinweisen).

2.3 Nach Art. 25 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgeblichen Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a).

Werden neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel entdeckt, deren Beibringung zuvor nicht möglich war, so ist die Verwaltung dazu verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung oder einen Einspracheentscheid zurückzukommen (sogenannte prozessuale Revision, Art. 53 Abs. 1 ATSG).

3.

3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte die in der Zeitspanne von 1. Februar 2002 bis 26. Mai 2003 bezogene Arbeitslosenentschädigung von Fr. 108'221.25 zurückzahlen muss.

Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Rückerstattungsanspruch damit, dass der Beschwerdeführer auch nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin seine arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehalten habe, sei er doch im Handelsregister des Kantons St. Gallen weiterhin als Geschäftsführer eingetragen gewesen (vgl. Internet-Vollauszug vom 15. September 2004, Urk. 8/3). Dieser Umstand genüge, um die Missbrauchsgefahr im Sinne der Rechtsprechung als gegeben zu betrachten (Urk. 2, 7).

Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen einwenden, dass er seit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses arbeitslos sei und jeglichen Kontakt mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin abgebrochen habe. Auf Anraten seines zuständigen RAV-Betreuers habe er dies mit Schreiben vom 20. Januar 2002 an die A.___ GmbH untermauert (vgl. Urk. 3/4-5). Seit der Entlassung seien ihm keinerlei Befugnisse im Betrieb mehr zugestanden.

3.2 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zur Kündigung per 31. Januar 2002 bei der A.___ GmbH angestellt. In der Folge blieb das ehemalige Gründungsmitglied der Gesellschaft bis zur Löschung der Gesellschaft als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien und Gesellschafter mit einem Stammanteil von Fr. 9'000.-- im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen (Urk. 8/3).

Mit Schreiben vom 20. Januar 2002 teilte der Beschwerdeführer der A.___ GmbH mit, dass er seinen Anteil von Fr. 9'000.-- per 31. Januar 2002 an den Gesellschafter D.___ abtrete und somit von allen Rechten und Pflichten entbunden sei (Urk. 3/4). Diesem Schreiben kommt in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht keine Wirkung zu. Die Abtretung eines Stammanteils bedarf nach geltendem Recht zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 791 Abs. 4 des Obligationenrechts [OR]). Eine solche hat, wie auch der Handelsregistereintrag zeigt, nicht stattgefunden, blieb doch der Beschwerdeführer weiterhin Inhaber seines ursprünglichen Stammanteils von Fr. 9'000.--.

3.3 Da der Beschwerdeführer weiterhin Gesellschafter und im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer der Arbeitgeberin war, wäre ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung, sofern keine Missbrauchsgefahr vorliegt. Davon kann nicht gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (vgl. obenstehende Erw. 2.2). Gemäss konstanter Rechtsprechung ist der Begriff des Ausschlusses dieser Person absolut zu verstehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.1 mit Hinweis), denn eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ist ex lege gegeben und braucht im konkreten Einzelfall daher nicht geprüft zu werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die Kapitalbeteiligung klein ist und nur eine kollektive Zeichnungsberechtigung vorliegt (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweisen). Denn unter solchen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt in SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46) ausgeschlossen werden.

Der Beschwerdeführer war im für den Taggeldanspruch strittigen Zeitraum gemäss obigen Ausführungen weiterhin Gesellschafter mit einem Stammkapitalanteil von 9/20 und im Handelsregister zudem als Geschäftsführer eingetragen. Er verfügte über das Kollektivzeichnungsrecht zu zweien. Auch wenn er, wie er darlegen lässt (Urk. 1 S. 4), nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses jeglichen Kontakt mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin abgebrochen haben mag, besass er angesichts seiner formalen Stellung in der Unternehmung als eingetragener Geschäftsführer mit einer Teilhaberschaft von immerhin 9/20 weiterhin die theoretische Möglichkeit, die Geschicke der Firma bis zur Konkurseröffnung wesentlich zu beeinflussen. Ausserdem wird weder geltend gemacht, noch ergibt sich aus den Akten ein Hinweis darauf, dass die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers in der hier strittigen Periode bis zur Konkurseröffnung ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hätte (vgl. BGE 123 V 239; und vergleichbaren Fall in ARV 2000 Nr. 15 S. 72 ff.).

Unter diesen Umständen kann eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung oder die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden, auch wenn diese rechtliche Situation mit den tatsächlichen Gegebenheiten möglicherweise in einem gewissen Widerspruch stehen mag. Der Beschwerdeführer hatte folglich in der vorliegend streitigen Periode keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung vom 1. Februar 2002 bis 26. Mai 2003 (Konkurseröffnung am 27. Mai 2003) steht demzufolge im klaren Widerspruch zur gesetzlichen Regelung, womit die erste Voraussetzung für die streitige Rückforderung erfüllt ist.

Damit ist gleichzeitig auch die Frage nach dem erforderlichen Titel für das Zurückkommen auf die faktisch verfügten und rechtskräftig ausbezahlten Taggelder beantwortet. Zwar fällt eine prozessuale Revision ausser Betracht, weil die Organstellung des Beschwerdeführers im Handelsregister eingetragen und damit publik war (Art. 930 des Obligationenrechts, OR). Aus diesem Grund kann nicht von einer Unmöglichkeit der vorherigen Beibringung dieser Tatsache gesprochen werden.

Dagegen ist die Wiedererwägungsvoraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit der Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung bis zur Konkurseröffnung erfüllt, denn es war in Anbetracht der gemäss Handelsregistereintrag beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung materiell zweifelsfrei unbegründet, dem Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Arbeitslosenentschädigung zu entrichten. Angesichts der Höhe der Rückforderung im Betrag von Fr. 108'221.25 ist die Berichtigung ferner von erheblicher Bedeutung, so dass die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sind.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer lässt zur Unrechtmässigkeit der Rückforderung weiter vorbringen, dass er das Schreiben vom 20. Januar 2002 an die A.___ GmbH zur Untermauerung seines Austritts aus dem Unternehmen (Urk. 3/4) auf Anraten seines RAV-Betreuers erstellt habe und nie auf die Notwendigkeit einer Löschung im Handelsregister hingewiesen worden sei (Urk. 1 S. 4). Er beruft sich damit sinngemäss auf den Vertrauensschutz und lässt implizit geltend machen, er sei infolge Folge dieser falschen Auskunft beziehungsweise dieses falschen Ratschlags zu Recht davon ausgegangen, damit die Voraussetzungen für den Taggeldanspruch zu erfüllen.

4.2 Der in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,

1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;

2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;

3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;

4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;

5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat.

Als Dispositionen in diesem Sinne gelten nach konstanter Rechtsprechung auch Unterlassungen. Erforderlich ist, dass die Auskunft für die darauf folgende Unterlassung - vorliegend die fehlende Löschung des Handelsregistereintrags - ursächlich war. Ein solcher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn angenommen werden kann, der Versicherte hätte sich ohne die fehlerhafte Auskunft anders verhalten. An den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Auskunft und Disposition bzw. Unterlassung werden nicht allzu strenge Anforderungen gestellt. Denn bereits aus dem Umstand, dass ein Versicherter Erkundigungen einholt, erwächst eine natürliche Vermutung dafür, dass er im Falle eines negativen Entscheides ein anderes Vorgehen gewählt hätte. Der erforderliche Kausalitätsbeweis darf deshalb schon als geleistet gelten, wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass sich der Versicherte ohne die fragliche Auskunft anders verhalten hätte (BGE 121 V 67 Erw. 2b mit Hinweisen).

4.3 Vorliegend stellt sich unter dem Blickwinkel von Treu und Glauben die Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf einen Ratschlag des RAV-Beraters C.___ das Schreiben vom 20. Januar 2002 (Urk. 3/4) versandt hatte und davon ausgegangen war, dass dieser Vorgang für die Begründung des Taggeldanspruchs genüge, ohne dass die Löschung seiner Funktionen als Geschäftsführer der GmbH und als Gesellschafter notwendig gewesen wäre.

Die Beschwerdegegnerin ist in diesem Zusammenhang zunächst darauf hinzuweisen, dass sich entgegen ihren Ausführungen (Urk. 7) dem von ihr zitierten höchstrichterlichen Entscheid (BGE 122 V 274 Erw. 4) nicht entnehmen lässt, dass im Bereich der sozialversicherungsrechtlichen Rückforderung nach Art. 95 AVIG aufgrund des Instituts des Erlasses kein Raum für den allgemeinen Vertrauensschutz bleibe. Im zitierten Fall fehlte es vielmehr schon an der Erfüllung der Voraussetzung einer gestützt auf die falsche Auskunft getroffenen Disposition (vgl. Erw. 4.2).

Dennoch scheitert die Berufung des Beschwerdeführers auf den Vertrauensschutz, da aufgrund der Vorbringen der Parteien und der Akten, insbesondere der ergänzend eingeholten Unterlagen (Urk. 11 und 14), zu schliessen ist, dass sich nicht beweisen lässt, dass der RAV-Berater C.___ den behaupteten Ratschlag tatsächlich erteilt hat und dementsprechend auch Kenntnis von der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers und dem weiterhin bestehenden Handelsregistereintrag gehabt hatte.

Im gerichtlich eingeholten schriftlichen Bericht vom 21. April 2005 (Urk. 14) teilte C.___ mit, dass er sich nach einem Zeitraum von drei Jahren nach bestem Wissen und Gewissen nicht mehr daran erinnern könne, ob er dem Beschwerdeführer Ende 2001/Anfang 2002 geraten habe, jeglichen Kontakt mit der A.___ GmbH und mit dem Mitgesellschafter D.___ abzubrechen, respektive seine Stammanteile an diesen abzutreten und mitzuteilen, dass er von allen Rechten und Pflichten betreffend die Gesellschaft entbunden sei. Auch verneinte er, sich daran zu erinnern, dass er gewusst habe, dass der Beschwerdeführer Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien der A.___ GmbH und in diesen Funktionen im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen war.

Den eingeholten Beratungsgesprächsprotokollen des RAV Meilen vom 4. März 2002 bis 5. September 2003 sind ausserdem keine entsprechenden Hinweise zu entnehmen (Urk. 11). Aus der Notiz "Ergebnis betr. Selbständigkeit???" unter der Rubrik "Diverses" im Protokoll vom 14. Mai 2002 kann entgegen den Vorbringen des Vertreters des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2005 nicht geschlossen werden, dass die Problematik um die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers spätestens zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei (Urk. 19). Ebenso gut könnte sich der entsprechende Vermerk auf die Aufnahme einer allfälligen selbständigen Tätigkeit zur Überwindung der Arbeitslosigkeit beziehen, was auch im Kontext des Protokolls vom 14. Mai 2002 denkbar erscheint, wird doch darin ein eventueller Zwischenverdienst als Selbständigerwerbender erwähnt.

Auf die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme von C.___ zu dieser Problematik kann verzichtet werden, da angesichts seiner Aussage, dass er sich an seit bereits drei Jahren verstrichene Vorgänge nicht mehr erinnern könne, in antizipierter Beweiswürdigung (Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis) davon auszugehen ist, dass sich am nunmehrigen Beweisergebnis nichts mehr ändern würde.

Da auch den übrigen Unterlagen kein Anhaltspunkt zu entnehmen ist, welcher nahe legen würde, dass der behauptete Ratschlag erteilt worden ist und der RAV-Berater mithin Kenntnis von der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers gehabt hat, respektive hätte haben müssen - zum Beispiel aufgrund arbeitgeberseitiger Dokumente, welche vom Beschwerdeführer unterschrieben worden wären -, ist davon auszugehen, dass der behauptete Ratschlag respektive die behauptete Kenntnis nicht beweisbar ist. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat der Beschwerdeführer zu tragen (BGE 115 V 113 mit Hinweisen), so dass die Voraussetzungen für eine Berufung auf den Vertrauensschutz mangels falscher Auskunft nicht gegeben sind.

5.

5.1 Zu prüfen bleibt, ob und gegebenenfalls inwieweit die an sich statthafte Rückforderung der Arbeitslosenkasse verwirkt ist.

5.2 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG). Mit dem Begriff des Erlöschens bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass nicht eine (unterbrechbare) Verjährungsfrist, sondern - wie unter der bisherigen Rechtsprechung (BGE 119 V 433) - eine Verwirkungsfrist gemeint ist.

Die Bestimmung setzt eine relative Frist von einem Jahr nach Kenntnisnahme durch den Versicherungsträger fest. Dabei ist nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt, sondern die Rechtsprechung bezeichnet es als ausreichend, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 27 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Grundsätzlich lässt die Rechtsprechung dabei das erstmalige unrichtige Handeln nicht als fristauslösend genügen, sondern stellt vielmehr auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Verwaltung anlässlich einer späteren Kontrolle den Fehler hätte bemerken müssen (vgl. BGE 122 V 275 Erw. 5b/aa mit Hinweis sowie Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Bern 1987, N 31 zu Art. 95 AVIG). Keines derartigen zweiten Anlasses für den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist bedarf es nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts indessen dort, wo der Fehler auf einer Unkenntnis von Tatsachen basiert, die aus dem Eintrag im Handelsregister hervorgehen und von dessen Publizitätswirkung umfasst sind. Dementsprechend hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung, die für ein im Handelsregister eingetragenes Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft ausgerichtet worden war, den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt der Auszahlung hin festgesetzt (BGE 122 V 275 f. Erw. 5b/aa) und hat diese Rechtsprechung in einem späteren Entscheid auch dort als anwendbar erklärt, wo einem im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsratsmitglied einer AG nicht Kurzarbeitsentschädigung, sondern Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden war und sich diese Auszahlung unter dem Aspekt der Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung als zweifellos unrichtig erwies (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 17. Juli 2002, C 267/01).

5.3 Die Frage, ob die Rückforderung der Arbeitslosenkasse ganz oder teilweise verwirkt ist, stellt sich nur unter dem Blickwinkel der relativen einjährigen Frist, wogegen die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren jedenfalls gewahrt ist, da die Arbeitslosenentschädigung erst ab Februar 2002 ausgerichtet worden ist.

Nicht gefolgt werden kann in diesem Zusammenhang der Argumentation des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 15. Juni 2005, wonach der Beschwerdegegnerin die fristauslösende Kenntnis des zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts spätestens ab 14. Mai 2002 anzurechnen sei (Urk. 19), da - wie oben dargelegt (Erw. 4.3) - aus der Notiz unter "Diverses" im Gesprächsprotokoll vom 14. Mai 2002 (Urk. 11) betreffend Selbständigkeit nicht geschlossen werden kann, dass damit die Problematik der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers gemeint war.

Hingegen lässt sich die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlussgrund nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG allein aufgrund dieser Stellung gegeben sei und sich weitere Abklärungen erübrigten (vgl. BGE 122 V 273 Erw. 3), auf den formell als Geschäftsführer eingesetzten und im Handelsregister zudem als Gesellschafter der GmbH eingetragenen Beschwerdeführer übertragen, verleiht ihm doch diese Doppelfunktion grundsätzlich dieselben Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Unternehmung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. Urteil in Sachen J. vom 25. September 2003, Verfahren Nr. AL.2002.00729 Erw. 3.3). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin schon allein aufgrund des Handelsregistereintrags auf den fehlenden Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung hätte schliessen können und die einjährige Verwirkungsfrist daher aufgrund der Publizitätswirkung dieses Eintrages bereits mit der Auszahlung der Entschädigung zu laufen begann.

Da die strittige Rückforderung die ausbezahlten Arbeitslosenentschädigungen für die Bezugsdauer vom 1. Februar 2002 bis zum 26. Mai 2003 betrifft, ist im Zeitpunkt des Erlasses der Rückforderungsverfügung vom 19. Juli 2004 die Verwirkungsfrist für die gesamte Forderung abgelaufen.

Die Beschwerde ist demzufolge vollumfänglich gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. September 2004 aufzuheben.

6. Nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) beziehungsweise nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses festzusetzenden Ersatz der Parteikosten.

Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid betreffend Rückforderung wird aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3 Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs -Gesellschaft
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).