AL.2004.00453
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Schetty
Urteil vom 19. Oktober 2005
in Sachen
W.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 20. August 2004 den versicherten Verdienst von W.___ auf Fr. 3'210.-- festgesetzt hat (Anspruchserhebung 1. April 2004, Urk. 7/1; Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 20. September 2004, mit welcher W.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Festsetzung eines versicherten Verdienstes von mindestens Fr. 4'460.-- beantragt hat (Urk. 1), die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2004 (Urk. 6) sowie die weiteren Akten;
in Erwägung, dass
nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) den Bemessungszeitraum regelt; sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst (Abs. 1); er sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2),
verlangt wird, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für die Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4 c); sich mit dieser Rechtsprechung Missbräuche verhindern lassen, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential insbesondere dann beachtlich ist, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person oder nahestehende Personen handelt (vgl. ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.); als Beweis für den Lohnfluss in diesen Fällen vom Arbeitnehmer selbst oder vom ihm nahestehenden Arbeitgeber unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet sind; im Falle des Fehlens von Belegen für eine Lohnüberweisung (wie Post- oder Bankkontoauszügen), eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt ist (vgl. ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3),
die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass die Barbezüge und die nachträglichen Einzahlungen bei der AHV als Lohnbezugsnachweis nicht genügen würden, zumal der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift bei der A.___ AG tätig gewesen sei (Urk. 2 S. 2),
der Beschwerdeführer demgegenüber geltend machte, dass die Unterlagen der A.___ AG klar belegen würden, dass sein Einkommen in der massgebenden Periode höher sei, wie von der Beschwerdegegnerin angenommen; insbesondere für die Monate Januar bis März 2004 von einem monatlichen Einkommen von Fr. 5'000.-- auszugehen sei; zudem die Belege nicht von ihm, sondern von B.___ unterzeichnet worden seien (Urk. 1);
in weiterer Erwägung, dass
der Beschwerdeführer vom 1. Januar 1999 bis 31. März 2004 als Geschäftführer bei der A.___ AG angestellt gewesen war (Urk. 7/20 S. 1),
er weiter von Oktober 1998 bis zum 27. April 2004 als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der genannten Unternehmung im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/15) und als solcher über seinen Lohnbezug selber hat bestimmen können, weshalb von einem erheblichen Missbrauchspotential auszugehen ist,
den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 3/3), Steuerunterlagen (Urk. 3/5) und arbeitsrechtlichen Belegen (Urk. 7/20 S. 2, 6) unter den gegebenen Umständen die nötige Beweiskraft abgeht,
die vom Beschwerdeführer eingereichten Auszahlungsbelege für die Monate Januar bis März 2004 drei Barbezüge vom Konto der A.___ AG in der Höhe von je Fr. 5'000.-- beweisen (Urk. 7/20 S. 8 ff.),
daraus aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf einen Lohnfluss in der entsprechenden Höhe geschlossen werden kann, da sich aus den Belegen der Lohncharakter der bezogenen Summen nicht ergibt,
entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin demnach von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'210.-- auszugehen ist (Fr. 38'523.-- / 12, Urk. 7/18, Urk. 3/6, vgl. dazu auch Urk. 7/20 S. 7), was vom Beschwerdeführer für die Zeit vor Januar 2004 auch anerkannt worden ist (Urk. 1),
dies zusammenfassend zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie zur Abweisung der Beschwerde führt;
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
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W.\_\_\_
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Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
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Staatssekretariat für Wirtschaft seco
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AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).