AL.2004.00451
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Buis
Urteil vom 29. November 2004
in Sachen
T.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. T.___, geboren 1975, arbeitete vom 14. Februar 2002 bis 31. Oktober 2003 als Betriebsmitarbeiterin zu einem Pensum von 24 % bei der Y___AG. Das Arbeitsverhältnis wurde am 27. August 2003 per 31. Oktober 2003 aufgelöst (Urk. 7/14/1-5). Vom 1. Juli 2001 bis am 28. Februar 2003 war die Versicherte zudem zirka 30 Stunden pro Woche als Mitarbeiterin Confiserie bei der B.___ tätig, welches Arbeitsverhältnis sie mit Schreiben vom 30. Januar 2003 per Ende Februar 2003 kündigte (Urk. 7/15/1-5). Als Grund für die Kündigung gab sie im Antragsformular zuhanden der Arbeitslosenkasse der GBI an, keinen Babysitter für ihr am 27. November 2002 geborenes Kind gefunden zu haben (Urk. 7/12/1 Ziff. 11 und Ziff. 21). Am 25. Juli 2003 meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 7. August 2003 an (Urk. 7/12/1) und stellte sich dem Arbeitsamt im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung (Urk. 7/13).
Auf dem Formular "Pflegebescheinigung" vom 22. August 2003 bestätigte Frau C.___, das Kind der Versicherten von Montag bis Freitag, jeweils den ganzen Tag, zu betreuen (Urk. 7/8). Am 10. November 2003 wurde die Versicherte vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Ausstellungsstrasse (RAV) zum Besuch des Kurses "Arbeitswelt für Frauen" vom 17. November bis 31. Dezember 2003 angewiesen (Urk. 7/5/1), welcher Anweisung sie keine Folge leisten konnte (Urk. 7/4). Mit Schreiben vom 23. November 2003 gab die Versicherte gegenüber dem RAV an, die Tagesmutter sei vom 17. November bis 5. Dezember 2003 in den Ferien gewesen, und sie habe keine andere Betreuungsmöglichkeit für ihren Sohn gefunden (Urk. 7/9).
Nachdem das RAV dem AWA die Nichtteilnahme an der arbeitsmartklichen Massnahme gemeldet hatte (Urk. 7/4), verneinte das AWA mit Verfügung vom 26. Februar 2004 die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten rückwirkend ab 17. November 2003 (Urk. 7/3/1).
Die dagegen erhobene Einsprache vom 19. März 2004 (Urk. 7/2) wurde mit Einspracheentscheid vom 24. August 2004 abgewiesen (Urk. 2 = Urk. 7/1).
2. T.___ reichte am 18. September 2004 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Entscheids vom 24. August 2004, mithin die Bejahung ihrer Vermittlungsfähigkeit (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 1. November 2004 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 4. November 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Abschluss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei sind aus dem Recht zu weisen; demgegenüber sind nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichte Beweismittel, namentlich Gutachten, insoweit zu berücksichtigen, als diese etwas zur Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhalts beizutragen vermögen (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b = ZAK 1986 S. 190 Erw. 3b; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 194).
1.2 Die Beschwerdeführerin reichte am 23. November 2004 (Eingangsstempel) die unter Urk. 9/1-4 eingereihten Aktenstücke beim Gericht ein. Bis auf Urk. 9/1 sind sämtliche Dokumente bereits aktenkundig. Bei Urk. 9/1 handelt es sich um eine erneute Bestätigung von C.___ vom 19. November 2004, mit welcher sie ihre Betreuungsbereitschaft für das Kind der Beschwerdeführerin dokumentiert. Die unaufgefordert nach Abschluss Schriftenwechsel eingereichten Dokumente vermögen somit nichts weiteres zur Feststellung des massgeblichen Sachverhalts beizutragen und sind folglich aus dem Recht zu weisen.
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).
2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdegegner machte im wesentlichen geltend, dass aus dem am 28. (richtig: 22.; Urk. 7/8) August 2003 unterzeichneten Nachweis über die Kinderbetreuung zwar hervorgehe, dass C.___ sich bereit erklärt habe, das am 27. November 2002 geborene Kind jeweils tagsüber von Montag bis Freitag zu betreuen. Doch sei die Beschwerdeführerin mangels Kinderbetreuung nicht in der Lage gewesen, an der ihr zugewiesenen arbeitsmarktlichen Massnahme vom 17. November bis 31. Dezember 2003 teilzunehmen. Die Verpflichtung einer versicherten Person, unverzüglich jede zumutbare Arbeit aufzunehmen oder an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen, beinhalte auch, das persönliche und familiäre Umfeld so zu organisieren, dass eine Aufnahme sofort erfolgen könne und es nicht im Belieben der versicherten Person liege, den Beginn selber zu bestimmen oder von persönlichen Umständen abhängig zu machen, andernfalls die Vermittlungsfähigkeit nicht gegeben sei. Obwohl die Beschwerdeführerin über eine Tagesmutter verfügt habe, habe sie nicht an der arbeitsmarktlichen Massnahme teilnehmen können, da diese in der Zeit vom 17. November bis 5. Dezember 2003 in den Ferien gewesen sei. Auch seien ihre intensiven Bemühungen, eine anderweitige Pflegeperson zu finden, erfolglos geblieben. Vor diesem Hintergrund könne die angegebene Kinderbetreuung nicht als tragfähige Lösung erachtet werden, weshalb die Beschwerdeführerin im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne nicht als vermittlungsfähig gelten könne. Das AWA warf der Beschwerdeführerin ausserdem vor, dem Ersuchen um eine schriftliche Stellungnahme nie nachgekommen zu sein (Urk. 2 = Urk. 7/1, Urk. 7/3). In seiner Beschwerdeantwort wies das AWA zudem darauf hin, dass es der Beschwerdeführerin am 3. September 2004 aus Gründen der Kinderbetreuung offenbar nicht möglich gewesen sei, sich beim RAV einzufinden, was die vorgewiesene Betreuungslösung als nicht tragfähig erscheinen lasse (Urk. 6).
3.2 Die Beschwerdeführerin führte dagegen im wesentlichen aus, dass sie von der Tagesmutter erst Anfang November 2003 über deren Ferienabwesenheit vom 17. November bis 5. Dezember 2003 orientiert worden und es ihr innert der kurzen Zeit nicht möglich gewesen sei, einen anderen Betreuungsplatz zu finden. Dieser Umstand allein dürfe aber nicht dazu führen, dass ihr die Vermittlungsfähigkeit gänzlich abgesprochen werde. Zum einen sei der Ausfall für sie nicht voraussehbar gewesen und zum anderen könne es durchaus einmal vorkommen, dass eine Tagesmutter, sei es wegen Krankheit oder als Folge eines Unfalls, plötzlich ausfalle, weshalb nicht nachvollziehbar sei, dass ihre Vermittlungsfähigkeit deswegen gleich in Frage gestellt werde. Die Kinderbetreuung habe bis zu diesem Zeitpunkt denn auch tadellos funktioniert und sei ab 1. Januar 2004 auch wieder sichergestellt. Ferner gab sie zum Vorwurf, trotz mehrfacher Aufforderung nie eine schriftliche Stellungnahme abgegeben zu haben, an, vom 16. Februar bis 17. März 2004 in Sri Lanka gewesen zu sein. Sie habe mit Zustimmung ihrer RAV-Beraterin vom 16. bis 20. Februar 2004 Ferien bezogen und habe dann zufolge eines Unfalls noch bis am 17. März 2004 in Sri Lanka bleiben müssen. Sie habe während dieser Zeit die Briefe des RAV nicht beantworten können (Urk 1 und Urk. 7/2).
4.
4.1 Gemäss den beiden in den Akten liegenden Pflegebescheinigungen vom 22. August 2003 (Urk. 7/8) und vom 29. Juli 2004 (Urk. 7/7) ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihr Kind ab dem 18. Juli 2003 (Beginn der Rahmenfrist, vgl. Urk. 7/11/2) in die Obhut von C.___ geben konnte. Es ist deshalb zu überprüfen, ob die an der angegebenen Betreuungslösung gehegten Zweifel gerechtfertigt waren, mithin ob sich die nachgewiesene Betreuung durch C.___ als tragfähig erweist oder nicht.
4.2 Es bestehen aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin zwar einzelne Indizien dafür, dass es mit der von ihr organisierten Betreuung Probleme gab. Doch ist der Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen, dass es auch bei einer gut funktionierenden Betreuungsregelung immer wieder zu kurzfristigen Ausfällen der Betreuungsperson kommen kann. So ist zu berücksichtigen, dass es ebenso zur gesetzlichen Pflicht der Mutter gehört, für die Pflege des eigenen unmündigen Kindes besorgt zu sein (Art. 276 Abs. 2 des schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB) wie es auch eine Pflicht der arbeitslosen Person ist, sich stets für einen Arbeitseinsatz oder arbeitsmarktliche Massnahmen zur Verfügung zu halten (Art. 15 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 AVIG). Fällt die Betreuungsperson spontan aus, so kollidieren die beiden Pflichten und es ist der Mutter eine angemessene Zeit einzuräumen, um sich neu zu organisieren. So setzte sich das Zürcher Arbeitsgericht einmal mit der Frage auseinander, ob der Mutter eines kranken Kindes das Recht zustehe, drei Tage von der Arbeit fernzubleiben, um ihr krankes Kind zu pflegen. Es bejahte dies und stützte sich dabei auf Art. 329 Abs. 3 des Obligationenrechts (OR), wonach der Arbeitnehmerin innerhalb der Arbeitszeit die nötige Freizeit für die Erledigung dringender persönlicher Angelegenheiten und für wichtige Familienanlässe einzuräumen ist. Es stellte ferner fest, dass die Erkrankung des eigenen Kindes zu freier Zeit berechtige, solange keine anderweitige Organisation erlaube, das Hütproblem zu organisieren. Das Fehlen einer normalerweise vorhandenen Betreuungslösung ist dem Fall eines erkrankten Kindes gleichzusetzen. In beiden Fällen bedarf es vorübergehend der Betreuung des Kindes durch die Mutter. Allerdings sollten in der Regel drei Tage genügen, um eine geeignete Alternativbetreuung organisieren zu können (ZR 2001 S. 244; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 7. April 1998; JAR 1988 S. 197 = ZR 1990 Nr. 30; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Auflage, Zürich 1993, N6 f. zu Art. 329 OR).
Wie die Beschwerdeführerin selbst angab, gab ihr die Tagesmutter anfangs November bekannt, dass sie vom 17. November bis 5. Dezember 2003 ferienhalber abwesend sein werde. Die Beschwerdeführerin hatte somit ungefähr zwei Wochen Zeit, sich um eine andere Betreuungsmöglichkeit zu kümmern. Erschwerend war im Vergleich zum Fall mit dem erkrankten Kind vorliegend sicherlich, dass die Beschwerdeführerin für gut zwei Wochen eine Ganztagesbetreuung finden musste. Im Falle einer normalen Erkrankung muss die Ersatzbetreuung nicht eine derartige Dauerhaftigkeit aufweisen. Dazu kommt, dass die Angehörigen der Beschwerdeführerin in Sri Lanka leben und somit keine kurzfristigen Betreuungspflichten übernehmen konnten. Ebenso ist der Beschwerdeführerin zugute zu halten, dass die Lösung mit C.___ längstens seit Ende August 2003 bestand und die Zusammenarbeit angesichts der kurzen Dauer noch durch Anfangsschwierigkeiten gekennzeichnet war. So war sich die Tagesmutter wohl nicht bewusst, dass sie die Ferienabsichten so früh als möglich der Beschwerdeführerin hätte mitteilen müssen. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit noch in keinem Arbeitsverhältnis stand und damit noch nicht jeden Tag auf die Tagesmutter angewiesen war, weshalb die just in die Ferienzeit der Tagesmutter fallende arbeitsmarktliche Massnahme, mithin die Terminkollision des Kurses mit der Abwesenheit der Tagesmutter, nicht bereits zwei Wochen, sondern erst wenige Tage vor dem Kursbeginn erkennbar war. Die Anordnung zum Kursbesuch datiert vom 10. November 2003 (Urk. 7/5). Geht man davon aus, dass die Beschwerdeführerin den Brief innert 2 Tagen erhielt, so wusste sie nicht vor dem 12. November 2003, dass sie per 17. November 2003 eine Alternativbetreuung suchen musste. In Anbetacht dieser Umstände erscheint es nicht ohne weiteres gerechtfertigt, die nachgewiesene Kinderbetreuung als nicht tragfähig zu betrachten.
Auch die anderen Vorbringen des Beschwerdegegners vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. So geht aus dem Protokoll des Beratungsgesprächs vom 19. Januar 2004 zwar hervor, dass die Beschwerdeführerin erklärte, dass sie keinen Pflege-/Krippenplatz habe, weil dies zu teuer sei (Urk. 7/10/2), doch bezieht sich diese Aussage auf einen Platz in einer Institution und bedeutet nicht automatisch, dass die von ihr abgegebene Pflegebescheinigung vom 22. August 2003 nur zum Scheine war. Dies wird vom Beschwerdegegner denn auch nicht behauptet.
Ebenso wenig kann aus der Notiz vom 3. September 2004 abgeleitet werden, gemäss welcher die Kopie eines Schreibens nicht von der Beschwerdeführerin selbst, sondern von ihrem Ehemann beim RAV habe abgeholt werden müssen (Urk. 7/10/1). Zum einen sind die konkreten Umstände, weshalb es der Beschwerdeführerin an diesem Tag nicht möglich war, selber vorbeizukommen, nicht bekannt. Zum anderen hätte sie dazu das Kind auch mitnehmen können. Daraus auf eine mangelhaft organisierte Betreuung zu schliessen und deshalb die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen, erscheint überspitzt.
Aus dem Protokoll des Beratungsgesprächs beim RAV vom 9. Januar 2004 geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin für Februar 2004 ein Feriengesuch stellte (Urk. 7/10/3). Insofern erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin, dass sie vom 16. Februar bis 20. Februar 2004 für eine Woche ferienfalber in Sri Lanka weilte und sie deshalb der Aufforderung zur Stellungnahme nicht nachgekommen sei, durchaus nachvollziehbar. Zum ersten Mal wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. Februar 2004 und das zweite Mal mit Schreiben vom 18. Februar 2004 dazu aufgefordert, zur Verhinderung am Kursbesuch Stellung zu beziehen (Urk. 7/6/1 und Urk. 7/6/2). Bereits am 26. Februar 2004 erging die dem vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid zugrunde liegende Verfügung (Urk. 7/3/1). Folgt man der Darstellung der Beschwerdeführerin, dass sie zufolge eines Unfalls noch bis am 17. März 2004 in Sri Lanka weilte, konnte sie in der Tat nicht rechtzeitig auf die beiden erwähnten Schreiben des AWA reagieren. Darauf, dass die Angaben der Beschwerdeführerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zutreffen, weist das ärztliche Attest vom 17. Februar 2004, wonach sich die Beschwerdeführerin bei einem Sturz den linken Knöchel verstaucht habe (Urk. 7/17/2) hin, sowie zum einen die Tatsache, dass sie während der Zeit vom 16. Februar bis 17. März 2004 keine Suchbemühungen nachwies (vgl. Urk. 7/19/17 und Urk. 7/19/18) und zum anderen in dieser Zeitspanne auch keine Beratungsgespräche protokolliert wurden (Urk. 7/10/2).
4.3 Nach dem Gesagten ist der Einspracheentscheid vom 24. August 2004 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin auch ab 17. November 2003 vermittlungsfähig war.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 24. August 2004 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auch ab 17. November 2003 vermittlungsfähig war.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
T.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse der GBI, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, 8004 Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).