AL.2004.00449
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Guggisberg
Urteil vom 15. Dezember 2004
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Regula Bärtschi
Schrennengasse 37, 8003 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 21. Juli 2004 den Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Mai 2004 verneint (Urk. 9/20) und die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/6) mit Entscheid vom 20. August 2004 abgewiesen hat (Urk. 2),
nach Einsicht in
die Beschwerdeschrift vom 16. September 2004, mit welcher A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Regula Bärtschi, die Zusprechung einer Arbeitslosenentschädigung ab 3. Mai 2004 und vorsorglich die Ausrichtung der Entschädigung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides beantragen liess (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2004 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung, dass
die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG),
die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG),
die Rahmenfrist für die Beitragszeit zwei Jahre dauert (Art. 9 Abs. 1 AVIG) und zwei Jahre vor dem Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, beginnt (Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG),
des Weitern gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen,
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),
Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, sich daraus jedoch nicht folgern lässt, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt, was zu bejahen ist, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b),
streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 3. Mai 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
die Arbeitslosenkasse diesen mit der Begründung verneinte, dass die Beschwerdeführerin während der massgebenden Rahmenfrist lediglich 10.9 Monate (Anstellung bei der B.___ AG) beitragspflichtige Beschäftigungen nachweisen könne; ihr insbesondere die [weitere] Tätigkeit bei der C.___ AG nicht als Beitragszeit anzurechnen sei, da diesbezüglich keine Sozialversicherungsbeiträge eingezahlt worden seien (Urk. 2) und sie zudem als stellvertretende Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung eine leitende Funktion im Betrieb innegehabt habe (Urk. 3/4),
die Beschwerdeführerin dagegen im Wesentlichen einwenden liess, dass sie als kaufmännische Angestellte und Sachbearbeiterin bei der C.___ AG zu einem Pensum zu 65 % tätig gewesen sei, ihr Lohnzahlungen entrichtet und die Sozialbeiträge abgezogen worden seien; sie im Übrigen lediglich eine Einzelprokura bis zu Fr. 5'000.-- erhalten habe, um in Abwesenheit des Geschäftsführers die Tagesgeschäfte führen zu können, sie aber weder finanziell an der Gesellschaft beteiligt gewesen noch auf die Entscheide habe Einfluss nehmen können (Urk. 1),
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 28. August 2001 bis 21. März 2003 bei der B.___ AG tätig gewesen ist (Urk. 1 S. 3, Urk. 2, 9/1, Urk. 9/46) und davon 10.9 Monate in die massgebende Rahmenfrist (3. Mai 2002 bis 2. Mai 2004) fallen,
die Beschwerdeführerin weiter vom 1. April 2003 bis 30. April 2004 bei der C.___ AG als kaufmännische Angestellte tätig war (Urk. 9/1),
diesbezüglich dem Auszug aus dem individuellen Konto keine Buchungen auf das Ausgleichskonto ersichtlich sind (Urk. 9/33),
gemäss BGE 113 V 352 im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat,
diese Rechtsprechung dahingehend präzisiert wurde, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c),
dem Kontoauszug zu entnehmen ist (Urk. 9/28), dass der Lohn gemäss Abrechnung jeweils der Beschwerdeführerin überwiesen worden ist,
anhand der Lohnabrechnungen der C.___ AG (Urk. 3/5) ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführerin die Sozialversicherungsbeiträge vom Lohn abgezogen worden sind,
demnach der entsprechende Lohnfluss ausgewiesen ist, weshalb die Tätigkeit bei der C.___ AG grundsätzlich als beitragspflichtige Beschäftigung anzurechnen ist,
die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei der C.___ AG über eine arbeitgeberähnliche Stellung verfügt hat, nicht geprüft zu werden braucht, nachdem im Einspracheentscheid auf diese in der Verfügung vom 21. Juli 2004 noch angesprochene Sachverhaltskonstellation nicht mehr eingegangen wird und auch sonst keine Hinweise auf das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung bestehen,
die bei der C.___ AG ausgeübte Tätigkeit als Beitragszeit anzurechnen ist, weshalb sie in der Lage ist, mehr als die erforderlichen zwölf Monate beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen, und sie demnach die Voraussetzung der genügenden Beitragszeit erfüllt,
dies in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides führt,
sich mit dem Entscheid in der Hauptsache eine gesonderte Verfügung über den Antrag auf vorsorgliche Massnahmen erübrigt (vgl. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1997, N 10 zu § 17),
des Weitern ausgangs- und antragsgemäss der anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zuzusprechen ist, die aufgrund des in der Honorarnote vom 17. September 2004 (Urk. 3/14) geltend gemachten Aufwandes von 7 Stunden und 33 Minuten, des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- und den Barauslagen von Fr. 28.50 auf Fr. 1'655.40 (inklusive Mehrwertsteuer) festzusetzen ist;
erkennt das Gericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 20. August 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Mai 2004 hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'655.40 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Regula Bärtschi
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).