AL.2004.00447
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Gerichtssekretär Schetty
Urteil vom 30. September 2005
in Sachen
D.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die A.___
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. D.___ ist seit 1991 als Hilfsgipser tätig, wobei er bis September 2001 drei Feststellen inne hatte und danach temporär gearbeitet hat. Dabei wurden die Stellen jeweils durch das Büro B.___ AG vermittelt (Urk. 8/53, Urk. 8/80). Am 8. Juli 2003 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/79). Nach erfolgten Abklärungen verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. Juli 2003 mangels Vermittlungsfähigkeit (Urk. 8/50). Aufgrund veränderter Umstände bejahte das Amt mit Verfügung vom 15. April 2004 die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 1. März 2004 (Urk. 8/21) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 25. August 2004 fest (Urk. 8/1 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 15. September 2004 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. November 2003 vermittlungsfähig sei (Urk. 1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2004 stellte der Beschwerdegegner den Antrag, es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen (Urk. 7).
Nachdem mit Verfügung vom 29. September 2004 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde und die Parteien vollumfänglich an den bereits gestellten Anträgen festhielten, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. November 2004 geschlossen (Urk. 9 f., Urk. 14 f.).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).
Die Vermittlungsfähigkeit von Temporärarbeitnehmern bestimmt sich nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV). Danach gelten Versicherte, die vor ihrer Arbeitslosigkeit temporär beschäftigt waren, nur dann als vermittlungsfähig, wenn sie bereit und in der Lage sind, eine Dauerstelle anzunehmen. Unter diese Sonderbestimmung fallen diejenigen Arbeitnehmer, die sich lediglich für Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit zur Verfügung stellen, aber keine feste Stelle annehmen wollen; sie haben das damit verbundene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei Arbeitsstellen unter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit grundsätzlich selber zu tragen (BGE 120 V 388 Erw. 3b mit weiteren Hinweisen).
1.3 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis).
Dabei kommt es nicht auf den Erfolg der Arbeitsbemühungen an, sondern vielmehr auf die Tatsache und Intensität derselben (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2). Die Arbeitsbemühungen müssen zudem um so intensiver sein, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 13 ff. zu Art. 17 AVIG). Betreffend Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen können zwar keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden, in der Regel müssen aber mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode nachgewiesen werden (vgl. Gerhards, a.a.O., N 15 zu Art. 17 AVIG).
Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es besonders qualifizierter Umstände, so etwa, wenn trotz erfolgter Einstellung infolge ungenügender Arbeitsbemühungen während längerer Zeit keine Arbeitsbemühungen vorgenommen werden. Sind aber immerhin gewisse Anstrengungen der versicherten Person feststellbar, kann grundsätzlich nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden, es sei denn, dass trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit besteht (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Auflage, S. 50).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner begründete die Verfügung vom 28. Oktober 2003 damit, dass der Beschwerdeführer sich auf die ihm am 29. August 2003 zugewiesene und in jeder Hinsicht zumutbare Festanstellung als Gipser über die C.___ AG Baden nicht beworben habe. Vielmehr habe er erneut einen Temporäreinsatz über die B.___ AG angetreten. Aufgrund dieses Sachverhaltes müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer beabsichtige, sich die auftretenden Beschäftigungslücken bei der B.___ AG durch die Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen, der Arbeitsvermittlung jedoch nicht für eine Dauerstelle zur Verfügung stehe. Weiter habe sich der Beschwerdeführer in den Monaten April, Mai und Juni 2003 lediglich auf das Geratewohl hin beworben und für die Monate Juli bis September 2003 liege kein Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen vor, so dass von einer ernsthaften und gezielten Stellensuche nicht die Rede sein könne und die Vermittlungsfähigkeit ab dem 8. Juli 2003 zu verneinen sei (Urk. 8/50).
Im angefochtenen Einspracheentscheid (betreffend Verfügung vom 15. April 2004, Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. März 2004) führte der Beschwerdegegner in der Folge aus, dass sich der Beschwerdeführer zwar in der Zeit ab dem 1. November 2003 nicht mehr ausschliesslich von der B.___ AG habe vermitteln lassen, dennoch habe er im Dezember 2003 zwei Stellenzuweisungen (Temporärstellen) keine Folge geleistet (E.___ Personalberatung, F.___ AG). Dazu sei er aber verpflichtet gewesen, um allfällige Einsatzpausen zu vermeiden und neue Aussichten auf eine spätere Festanstellung zu wahren. Zudem seien auch die persönlichen Arbeitsbemühungen im November 2003 mit maximal 6 Bewerbungen nach wie vor ungenügend gewesen. Diesbezüglich sei eine Verbesserung erst im Februar 2004 feststellbar, so dass die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit per 1. März 2004 zu Recht erfolgt sei (Urk. 2 S. 3).
2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass dieser den Vertrag mit der B.___ AG per 31. Oktober 2003 gekündigt habe und zu diesem Zeitpunkt bereits bei einer anderen Temporärfirma gearbeitet habe. Zum Zeitpunkt der Stellenzuweisung im Dezember 2003 habe er gearbeitet, so dass die Vermittlung einer weiteren Temporärstelle wohl nicht sinnvoll gewesen sei. Hinsichtlich der persönlichen Arbeitsbemühungen sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer einerseits mehr Bewerbungen getätigt habe, als in den Nachweisen ausgeführt, anderseits die für November und Dezember 2003 getätigten Bemühungen als genügend eingestuft worden seien (Urk. 1 S. 3 ff., Urk. 11 S. 2).
2.3
2.3.1 Während der Beschwerdeführer am 25. September 2003, sich für temporäre Arbeiten lediglich von seiner angestammten Firma (B.___ AG) vermitteln lassen wollte (Urk. 8/16), ist festzuhalten, dass diese den Vertrag mit dem Beschwerdeführer per 31. Oktober 2003 aufgelöst hat (Urk. 8/19). Ab November 2003 kann dem Beschwerdeführer demnach nicht mehr vorgeworfen werden, sich aus persönlichen Gründen allein von der B.___ AG vermitteln zu lassen. Damit fällt aber, verglichen mit der Sachlage wie sie der Verfügung vom 28. Oktober 2003 zugrunde gelegen hat, ein wesentliches Begründungselement für die Ablehnung der Vermittlungsfähigkeit dahin. Dieser Auffassung ist auch der die Beratungsgespräche durchführende Sachbearbeiter (G.___), welcher in seiner Notiz vom 20. November 2003 festhielt, dass der Beschwerdeführer glaubhaft beteuere, Feststellen zu suchen, dass aber kaum Feststellen als Gipser ausgeschrieben seien. Der springende Punkt liege vielmehr darin, dass sich der Versicherte exklusiv durch seinen Neffen bei der B.___ AG habe vermitteln lassen wollen, weil man dort seinen hohen Lohnforderungen nachgekommen sei (Urk. 8/20). Da dies seit November 2003 nicht mehr der Fall ist, bleibt im Folgenden zu prüfen, inwieweit an der Vermittlungsunfähigkeit für die Zeit von November 2003 bis Februar 2004 überhaupt noch festgehalten werden kann.
Zutreffend ist, dass sich der Beschwerdeführer auf zwei ihm zugewiesene Temporärstellen (E.___, F.___, Urk. 8/36, Urk. 8/43) nicht beworben hat, da er seit dem 24. November 2003 als Hilfsgipser tätig war (Zusicherung bis 18./19. Dezember 2003, Urk. 8/18 unten) und nach eigenen Angaben Aussichten auf eine längere Anstellung gehabt habe (Urk. 8/38, Urk. 8/45). Dem Beschwerdegegner ist diesbezüglich zuzustimmen, dass auch in einem solchen Fall der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, sich auf die ihm zugewiesenen Stellen zu bewerben, um allfällige Einsatzpausen zu vermeiden. Fraglich erscheint demgegenüber die Auffassung, dass die Annahme weiterer Temporärstellen die Chancen einer Direktanstellung zwingend erhöhe. Vielmehr könnte auch argumentiert werden, dass an einer Stelle möglichst lange gearbeitet werden sollte, um die Unternehmung durch die Qualität der Arbeit und den Einsatz zu überzeugen und so eine Direktanstellung zu fördern.
2.3.2 Bezüglich der persönlichen Arbeitsbemühungen ist festzuhalten, dass die Bemühungen des Beschwerdeführers den Anforderungen sowohl in quantitativer als auch qualitativer Hinsicht nicht genügen. So erfolgten die Bewerbungen in den Monaten November 2003 bis Januar 2004 alle telefonisch und offensichtlich auf das Geratewohl hin (Urk. 8/31). Dennoch ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass es für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft besonders qualifizierter Umstände bedarf, so etwa, wenn während längerer Zeit keine Arbeitsbemühungen vorgenommen werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Bemühungen des Beschwerdeführers per November 2003 anlässlich des Beratungsgesprächs als knapp, jene für den Dezember als knapp genügend bezeichnet wurde (Urk. 8/18, Beratungsgespräche vom 5. Dezember 2003 und 15. Januar 2004). Es liegen somit keinesfalls keine Bemühungen des Beschwerdeführers vor, und er wurde diesbezüglich auch nicht in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so dass allein gestützt darauf nicht von fehlender Vermittlungsbereitschaft ausgegangen werden kann.
2.3.3 Insgesamt wiegen die Versäumnisse des Beschwerdeführers nicht derart, dass auch nach dem 1. November 2003 noch von einer Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen werden könnte. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer auch noch für weitere Stellen beworben hat, wie dies seine Vertreterin geltend macht (Urk. 1 S. 4).
3. Zusammenfassend führt dies zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie zur Feststellung, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. November 2003 zu bejahen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. August 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. November 2003 vermittlungsfähig ist.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia,
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).