AL.2004.00442

AL.2004.00442

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Kobel

Urteil vom 18. Oktober 2005

in Sachen

Y.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG

A.___

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 Y.___ ist gelernter kaufmännischer Angestellter, hatte vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2001 als Filialleiter gearbeitet (Arbeitgeberbescheinigung vom 11. September 2002, Urk. 8/27) und nahm daran anschliessend am 1. Mai 2001 eine Tätigkeit als Verkaufsleiter der X.___ AG, B.___, auf (Arbeitsvertrag vom 8. Februar 2001, Urk. 8/26/3; Arbeitgeberbescheinigung vom 10. September 2002, Urk. 8/26/1). Am 28. August 2002 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende September 2002 (Urk. 8/26/2). Y.___ meldete sich daraufhin zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 9. September 2002, Urk. 8/24; Anmeldebestätigung vom 2. Oktober 2002, Urk. 8/25) und bezog ab dem 1. Oktober 2002 Arbeitslosenentschädigung über die Arbeitslosenkasse Z.___ (vgl. das Stammblatt, Urk. 8/28, Urk. 8/18).

1.2 Mit Schreiben vom 7. Juni 2003 (Urk. 8/19/1) wies Y.___ das zuständige Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) darauf hin, dass er mit der Q.___ GmbH, C.___, einen Arbeitsvertrag mit vorgesehenem Arbeitsbeginn am 1. September abgeschlossen habe (vgl. den Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2003, Urk. 8/5/5), und ersuchte um die Gewährung von Einarbeitungszuschüssen für die Zeit ab dem 1. Juli 2003 (Urk. 8/19/1). Das RAV leitete das Schreiben an die Arbeitslosenkasse weiter und informierte die Kasse auch darüber, dass Y.___ seit der Gründung der Q.___ GmbH am 20. Januar 2003 deren Gesellschafter sei und mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- an der Gesellschaft beteiligt sei. Nachdem die Kasse eine Stellungnahme des Versicherten zum Sachverhalt eingeholt hatte (Schreiben an den Versicherten vom 19. Juni 2003, Urk. 8/29; Antwortschreiben vom 26. Juni 2003, Urk. 8/30), überwies sie die Akten mit Schreiben vom 3. Juli 2003 dem kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid darüber, ob und in welchem Zeitraum der Versicherte anspruchsberechtigt sei (Urk. 8/18).

In der Folge stellte das AWA dem Versicherten am 28. August 2003 (Urk. 8/10/3) einen Fragebogen zur schriftlichen Beantwortung zu (Urk. 8/11). Mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 liess A.___, Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, dem AWA namens und im Auftrag des Versicherten eine Stellungnahme zum Fragebogen zukommen (Urk. 8/9). Mit Verfügung vom 24. November 2003 eröffnete das AWA dem Versicherten daraufhin, dass seine Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 20. Januar 2003 verneint werde (Urk. 8/6). Der Versicherte, nach wie vor vertreten durch A.___, liess gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 9. Januar 2004 Einsprache einreichen (Urk. 8/4). Mit Entscheid vom 22. Juli 2004 wies das AWA die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 8/1).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2004 liess Y.___, wiederum vertreten durch A.___, mit Eingabe vom 14. September 2004 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"1. Es sei die Verfügung vom 24. November 2003 aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass Y.___ vom 01.10.2002 bis zum 31.08.2003 für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern anspruchsberechtigt ist.

3. Es sei die Arbeitslosenkasse Z.___ anzuweisen, Y.___ die ausstehenden Arbeitslosentaggelder auszubezahlen."

Das AWA schloss in der Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2004 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 9. Februar 2005 (Urk. 14) und in der Duplik vom 7. März 2005 (Urk. 17) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 9. März 2005 geschlossen wurde (Urk. 18).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2

1.2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG die Vermittlungsfähigkeit. Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört zum einen die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn und zum andern subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).

1.2.2 Eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, gilt nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der Regel als nicht vermittlungsfähig, weil die Aussichten, für die verbleibende Zeit von einem anderen Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind (BGE 126 V 522 Erw. 3a mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat allerdings wiederholt darauf hingewiesen, dass diese Rechtsprechung nicht dazu führen dürfe, jene arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, die eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle fänden und annähmen. Bei solchen Versicherten bejaht das Eidgenössische Versicherungsgericht daher den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Übergangszeit bis zum Antritt der neuen Stelle, soweit diese Versicherten in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht alle Vorkehren getroffen haben, die man vernünftigerweise von ihnen erwarten darf, damit sie so rasch wie möglich eine neue Stelle antreten können (vgl. BGE 110 V 207; ARV 2000 Nr. 29 S. 152 Erw. 1b mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 30. Mai 2003, C 23/03 Erw. 1).

Ein Anwendungsfall der Disposition auf einen bestimmten Termin hin sind diejenigen Fälle, wo die versicherte Person eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt oder aufzunehmen gedenkt. Hier wird die Vermittlungsfähigkeit rechtsprechungsgemäss verneint, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 5. November 2002, C 147/01, Erw. 3.2 mit Hinweis auf ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3 und ARV 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b). Die oben dargelegten Grundsätze zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung während der Übergangszeit bis zum Antritt einer neuen (Arbeitnehmer-)Stelle können jedoch nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch im Falle der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu einem zeitlich begrenzten Anspruch trotz fehlender Vermittlungsfähigkeit führen (vgl. BGE 111 V 38).

1.3

1.3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.

1.3.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).

Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten Auffassung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.

1.4 Zu den Aufgaben der kantonalen Amtsstellen, die in Art. 85 AVIG aufgezählt werden, gehört unter anderem die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen (lit. d) und der Entscheid über diejenigen Fälle, die ihnen von den Arbeitslosenkassen unterbreitet werden, wenn Zweifel über die Anspruchsberechtigung bestehen (lit. e in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG).

2.

2.1 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 20. Januar 2003 bis zur Beendigung seiner Arbeitslosigkeit per Ende August 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2 Gemäss der eingereichten öffentlichen Urkunde vom 10. Januar 2003 (Urk. 8/5/4) wirkten als Gründer der Q.___ GmbH, mit der der Beschwerdeführer per 1. September 2003 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte, zum einen der Beschwerdeführer selber und zum andern W.___, der Schwager des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 8/9 S. 1). Es war ein Stammkapital von Fr. 20'000.-- festgelegt worden, und die beiden Gründer hatten sich zur Übernahme je einer Einlage von Fr. 10'000.-- verpflichtet, die je zu 50 % liberiert worden war. Zudem war W.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingesetzt worden. Die Eintragung ins Handelsregister war am 20. Januar 2003 erfolgt (Tagebuch-Datum; vgl. den Handelsregisterauszug vom 24. Januar 2003, Urk. 8/21/1). W.___ war, wie sich aus einem Handelsregisterauszug vom 20. Juli 2004 (Urk. 8/21/3) ergibt, bereits einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter der X.___ GmbH (Tagebuch-Eintrag vom 4. April 2000) gewesen und hatte auch nach der Umwandlung dieser Gesellschaft in die X.___ AG (Tagebuch-Eintrag vom 18. Juni 2001), bei welcher der Beschwerdeführer bis Ende September 2002 gearbeitet hatte, die Einzelunterschriftsberechtigung innegehabt, ab dem 31. Oktober 2001 als Verwaltungsratsmitglied und ab dem 24. Juli 2002 als Verwaltungsratspräsident. Aus dem besagten Handelregisterauszug geht sodann hervor, dass über die X.___ AG am 4. Februar 2003 der Konkurs eröffnet worden war und dass das Konkursverfahren mit Verfügung des Konkursrichters vom 5. November 2003 als geschlossen erklärt worden war.

In Anbetracht dieses insoweit feststehenden und unbestrittenen Sachverhalts hielt es der Beschwerdegegner für wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer spätestens ab der Gründung der Q.___ GmbH nicht mehr ernsthaft daran interessiert war, anderweitig eine zumutbare Dauerstelle anzunehmen, sondern dass er in der Q.___ GmbH vielmehr seine frühere Tätigkeit in der X.___ AG habe fortführen wollen und die Arbeitslosenentschädigung in erster Linie als finanzielle Überbrückung für die Q.___ GmbH gedacht gewesen sei (Urk. 8/6 S. 3, Urk. 2 S. 3 f., Urk. 7 S. 2).

Mit dem Hinweis auf das fehlende Interesse des Beschwerdeführers an der Aufnahme einer Arbeit ausserhalb der Q.___ GmbH stellte der Beschwerdegegner dessen Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG in Frage; dementsprechend berief er sich in der Verfügung vom 24. November 2003 und im angefochtenen Einspracheentscheid auch explizit auf die entsprechende Norm (Urk. 8/6 S. 1, Urk. 2 S. 1). Implizit brachte er mit seinen Ausführungen zur früheren, mit umfassenden Kompetenzen versehenen Tätigkeit des Beschwerdeführers in der X.___ AG und zu dessen Stellung als finanziell beteiligter Gesellschafter in der neu gegründeten Q.___ GmbH (vgl. Urk. 2 S. 3) aber auch die Problematik der Umgehung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zur Sprache. Zur Prüfung dieser zweiten Frage war er im Rahmen des Zweifelsfallverfahrens nach Art. 85 lit. e in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG berechtigt und auch verpflichtet, so dass im Folgenden auf beide Problemkreise einzugehen ist.

2.3 Was die Vermittlungsfähigkeit anbelangt, so spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer Gründungsmitglied der Q.___ GmbH war und mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- an dieser Gesellschaft beteiligt war, für sich allein noch nicht gegen die objektive Möglichkeit und auch nicht gegen den subjektiven Willen des Beschwerdeführers, eine Arbeitnehmertätigkeit bei einer Drittunternehmung aufzunehmen. Der Wille hierzu lässt sich auch in Anbetracht der belegten Arbeitsbemühungen nicht ohne weiteres verneinen (Urk. 8/20/1-10). Es trifft zwar zu, dass es sich bei diesen Bemühungen, wie der Beschwerdegegner bemerkte (Urk. 2 S. 4), überwiegend um telefonische Anfragen "aufs Geratewohl" und nicht um Bewerbungen für ausgeschriebene Stellen gehandelt hatte. Ohne zusätzliche Hinweise lässt sich jedoch aus der mangelhaften Bewerbungsqualität noch nicht auf ein fehlendes Interesse am Finden einer Stelle schliessen. Gemäss den eingereichten Protokollen über die RAV-Beratungsgespräche (Urk. 8/22 und Urk. 21) hatte der Beschwerdeführer im Laufe der Zeit denn auch tatsächlich über Stellenaussichten ausserhalb der Q.___ GmbH berichtet; so ist in der Notiz vom 2. Oktober 2002 von einem möglichen beruflichen Einstieg bei der V.___ die Rede (Urk. 21 S. 2), in der Notiz vom 28. Januar 2003 ist eine Stelle per 1. Juni 2003 bei einer anderen Firma aufgeführt (Urk. 8/22 S. 3), und am 10. April sowie am 9. und am 19. Mai 2003 werden Vertragsverhandlungen und ein Vertragsabschluss mit einer Gesellschaft namens U.___, D.___, erwähnt (Urk. 8/22 S. 3). Es ist allerdings unklar, ob diese letzte Gesellschaft zur Q.___ GmbH in einem Zusammenhang steht oder ob der RAV-Beraterin bei der Gesprächsprotokollierung gar ein Irrtum unterlaufen ist; denn am 19. Mai 2003, als der Beschwerdeführer dem Protokoll zufolge vom Vertragsabschluss mit der U.___ berichtete, lag der Vertrag mit der Q.___ GmbH vom 16. Mai 2003 bereits vor.

Neben den dargelegten Indizien, die für die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers über den 20. Januar 2003 hinaus sprechen, enthalten die Akten allerdings auch verschiedene Anhaltspunkte, die es zumindest als denkbar erscheinen lassen, dass die berufliche Zukunft des Beschwerdeführers bei der Q.___ GmbH am 20. Januar 2003 bereits feststand. So hatte der Beschwerdeführer offenbar schon beim ersten RAV-Beratungsgespräch vom 2. Oktober 2002 die Möglichkeit erwähnt, allenfalls wieder eine Tätigkeit bei seinem letzten Arbeitgeber aufzunehmen (Urk. 21 S. 2). Ferner hatte er gemäss seinen Angaben gegenüber den RAV-Beratungspersonen Anfang November 2002 eine - jeweils samstags stattfindende - Ausbildung zum Betriebsökonomen aufgenommen, hatte daneben ab Mitte November 2002 zunächst auf Kosten der Arbeitslosenversicherung und anschliessend in selber bezahlten Abendkursen Englisch gelernt und hatte zudem im Dezember 2002 noch eine weitere, seine Vermittelbarkeit für eine Vollzeitstelle allenfalls tangierende Weiterbildung ins Auge gefasst (vgl. Urk. 8/22 S. 3). Es stellt sich daher die Frage, ob insbesondere diese letztere Weiterbildung bereits im Zusammenhang stand mit der spezifischen, für die Tätigkeit bei der Q.___ GmbH benötigten Ausbildung, die in den Rechtsschriften des Beschwerdeführers zur Sprache kam (vgl. Urk. 8/9 S. 2, Urk. 8/4 S. 3). Auf jeden Fall hatte der RAV-Berater schon im Dezember 2002 festgehalten, der Beschwerdeführer wisse, was er wolle, und gehe gezielt vor, und im Februar 2003 findet sich die Bemerkung, der Beschwerdeführer versuche (im Hinblick auf die Stellensuche) viel, es scheine aber schwierig für ihn, vor allem weil er ausbildungsmässig sehr viel mache (Urk. 8/22 S. 3).

Anhand der dargelegten Umstände lässt sich indessen noch nicht mit ausreichender Zuverlässigkeit für oder gegen die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers entscheiden. Vielmehr bedarf es hierzu ergänzender Abklärungen. Diese haben sich über die Beantwortung der vorstehend aufgeworfen Fragen hinaus auch mit den Hintergründen der Auflösung der X.___ AG und der Gründung der Q.___ GmbH zu befassen. Es ist hier insbesondere von Interesse, weshalb die Gründung der Q.___ GmbH bereits im Oktober 2002, als die X.___ AG noch nicht in Konkurs gefallen war, ins Auge gefasst worden war, welche genauen Gegebenheiten zum Konkurs der X.___ AG geführt hatten, ob und in welcher Weise die vorgesehene, in den Rechtsschriften erwähnte Vertreibung des neuen Produktes "F___" (Urk. 8/4 S. 4, Urk. 1 S. 4 f.) Motiv für die Gründung einer neuen Gesellschaft gewesen war, ob und in welcher Weise der Beschwerdeführer, der immerhin der Schwager von W.___ ist und zudem an derselben Adresse wohnt (vgl. Urk. 8/5/4 S. 1, Urk. 14 S. 2), bereits vor und unmittelbar nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der X.___ AG in die Diskussionen und Entscheidungen hinsichtlich dieser Neugründung einbezogen worden war sowie ob, wann und mit welchen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern die Q.___ GmbH ihre Tätigkeit bereits vor dem Beginn der Anstellung des Beschwerdeführers am 1. September 2003 aufgenommen hatte (W.___ legte in einem Schreiben an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom 13. Januar 2004 dar, dass er den Beschwerdeführer nicht wie geplant als Verkaufsleiter habe einsetzen können, sondern dass diese Position einer anderen Person übertragen worden sei und der Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer am 12. August 2003 entsprechend geändert worden sei; vgl. Urk. 8/3/3 sowie auch den geänderten Arbeitsvertrag in Urk. 8/16).

2.4

2.4.1 Unabhängig von einer allfällig bestehenden Vermittlungsfähigkeit hätte der Beschwerdeführer dann keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn ein Tatbestand der Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorläge.

2.4.2 Die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers in der Q.___ GmbH ist entgegen seiner Auffassung (Urk. 8/9 S. 3, Urk. 8/4 S. 2, Urk. 1 S. 3 f., S. 5 und S. 6, Urk. 14 S. 2) als gegeben zu erachten. Denn auch wenn der Beschwerdeführer in der Q.___ GmbH entsprechend den zutreffenden Bemerkungen in den zitierten Rechtsschriften nicht zeichnungsberechtigt war und er auch nicht als Geschäftsführer eingesetzt war, so verfügte er mit seinem hälftigen Anteil am Stammkapital doch über eine massgebliche Beteiligung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. hierzu auch den ähnlichen Sachverhalt im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht in Sachen H. vom 22. März 2005, C 180/04, Erw. 2.3). Diese arbeitgeberähnliche Stellung infolge finanzieller Beteiligung wird nicht in Frage gestellt durch den Umstand, dass das Kapital zur Liberierung seiner Einlage, wie er geltend machen liess (vgl. Urk. 1 S. 3 f. und Urk. 14 S. 1 f. sowie das Schreiben von W.___ an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom 24. September 2003, Urk. 8/12), allenfalls nicht von ihm selber, sondern von W.___ aufgebracht worden war. Denn dadurch ändert sich nichts am Stimmrecht des Beschwerdeführers, das sich gemäss Art. 808 Abs. 4 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) nach der Höhe der übernommenen Stammeinlage richtet (vgl. auch Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Auflage, Bern 2004, § 18 Rz 71) und nicht nach der nach aussen gar nicht deklarierten Herkunft des geleisteten Kapitals.

2.4.3 Die arbeitgeberähnliche Stellung in der Q.___ GmbH ist allerdings formell betrachtet keine Position, welche der Beschwerdeführer im Sinne der Rechtsprechung zur Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schon vor dem Eintritt seiner Arbeitslosigkeit innegehabt hatte und nach der Kündigung beibehielt. Der klassische Umgehungstatbestand ist daher nicht erfüllt. Sollte sich allerdings herausstellen, dass der Beschwerdeführer schon bei der X.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hatte und dass zudem die Neugründung der Q.___ GmbH vor allem der Sanierung der konkursiten X.___ AG gedient hatte, so läge eine mit dem klassischen Umgehungstatbestand vergleichbare Situation vor, und es wäre diesbezüglich so zu halten, wie wenn der Beschwerdeführer am 20. Januar 2003 bei der *alten * Gesellschaft wieder eine arbeitgeberähnliche Stellung übernommen hätte.

Wie es sich damit verhält, lässt sich indessen anhand der vorhandenen Unterlagen und Angaben noch nicht abschliessend beantworten. Fest steht aufgrund des Handelsregisterauszugs vom 21. Juli 2004 (Urk. 8/21/3), dass der Beschwerdeführer selber nie Gesellschafter der früheren X.___ GmbH und auch nie Verwaltungsrat der X.___ AG gewesen war, und die Ehefrau des Beschwerdeführers, die am 18. Juni 2001 in den Verwaltungsrat eingetreten war, war am 31. Oktober 2001 (Tagebuch-Einträge) bereits wieder ausgeschieden. Aus der Arbeitgeberbescheinigung vom 10. September 2002 geht aber hervor, dass der Beschwerdeführer bei der X.___ AG als Verkaufsleiter eingesetzt war (Urk. 8/26/1). Ob diese berufliche Stellung allerdings so ausgestaltet war, dass der Beschwerdeführer als eigentlicher Geschäftsführer mit entscheidendem Einfluss auf die Geschicke der gesamten Gesellschaft fungierte, lässt sich den Akten nicht entnehmen; im Handelsregister war nach der Umwandlung der GmbH in eine AG kein Geschäftsführer mehr eingetragen. Zur Klärung dieser Frage bedarf es daher ergänzender Angaben zur Grösse und zur Mitarbeiterstruktur der X.___ AG. Ebenfalls nicht bekannt ist, ob und wieviele Aktien der X.___ AG der Beschwerdeführer gehalten hatte. Ungewissheit besteht sodann auch hinsichtlich der Motive für die Neugründung der Q.___ GmbH; darauf wurde bereits in den Erwägungen zur Vermittlungsfähigkeit hingewiesen.

2.5 Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, die erforderlichen Abklärungen zu den dargelegten offenen Fragen noch nachzuholen.

Bei dieser Gelegenheit ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer den ihm zugestellten Fragebogen (Urk. 8/11) durch seine Rechtsvertreterin hatte beantworten lassen. Die betreffende Stellungnahme vom 10. Oktober 2003 (Urk. 8/9) trägt indessen den Charakter einer Rechtsschrift und nimmt wohl Bezug auf die generelle Problematik, beantwortet aber die gestellten Fragen nicht einzeln. Diese lediglich mittelbaren Auskünfte vermögen somit die unmittelbare, direkte Befragung des Beschwerdeführers selber nicht in jeder Hinsicht zu ersetzen. Der Beschwerdegegner wird den Beschwerdeführer daher, wo nötig, persönlich zu befragen haben, allenfalls auch im Rahmen einer mündlichen Befragung mit entsprechender Protokollierung (vgl. BGE 117 V 284 Erw. 4c sowie Art. 43 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]).

Damit ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Juli 2004 aufzuheben, und die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er die ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über den strittigen Anspruch neu verfüge.

3. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]) den Zeitaufwand und die Barauslagen.

In Anwendung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Juli 2004 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zurückgewiesen wird, damit es die ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über den strittigen Anspruch neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, A.\_\_\_, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 19-21 (Telefonnotiz vom 21. September 2005 und von der Beschwerdegegnerin nachgereichtes Aktenstück)
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), unter Beilage einer Kopie von Urk. 19
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse Z.\_\_\_
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).