AL.2004.00437
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 28. Juni 2005
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier
Meier Fingerhut Fleisch
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. R.___, geboren 1958, arbeitete seit Oktober 1991 beim Restaurant "C.___" als Koch (Urk. 15/30). Im Jahre 1997 traten Schmerzen in der rechten Schulter und Rückenbeschwerden auf, welche sich in den folgenden Jahren verschlimmerten (Urk. 1). Da R.___ aufgrund eines Bandscheibenschadens als Koch nicht mehr tätig sein konnte, richtete die B.___ Versicherung seit dem 1. Januar 2002 Taggelder ab dem 1. April 2001 aus (Urk. 3/3 = Urk. 14/22). Am 29. Mai 2002 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung (IV) an und beantragte Berufsberatung, Umschulung und eine Rente (vgl. beigezogenes IV-Dossier, Urk. 16). Mit Schreiben vom 17. Juni 2002 wurde der Versicherte zur Ausbildung an der S.___ zugelassen unter der Auflage, bis spätestens Ende 2003 das ZMP-Diplom (Zentrale Mittelstufen-Prüfung) beim KV Zürich zu erlangen (Urk. 15/12). Per 21. März 2003 stellte die B.___ Versicherung ihre Krankentaggeldzahlungen wegen Erreichens der maximalen Leistungsdauer ein (Urk. 3/3 = Urk. 14/22). Drei Tage später erfolgte am 24. März 2003 eine medizinische Standortbestimmung durch Dr. med. A.___, welcher dem Versicherten in angestammter Tätigkeit als Koch eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und für sitzende Tätigkeit (Büro) eine (theoretische) Restarbeitsfähigkeit von 3 Stunden pro Tag attestierte (Urk. 15/19). Der Arbeitgeber von R.___, das Restaurant "C.___", kündigte das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2003 und richtete bis zuletzt den Lohn aus (Urk. 3/2 = Urk. 15/31 sowie Urk. 15/30).
2. R.___ meldete sich am 14. Juli 2003 bei der G.____ (heute: U.____ Arbeitslosenkasse) zum Leistungsbezug ab 11. Juli 2003 (Urk. 15/29) an und erklärte, bereit und in der Lage zu sein, während höchstens 8 Stunden pro Woche bzw. im Rahmen von 20 % einer Vollzeitbeschäftigung zu arbeiten. Am 12. August 2003 überwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Z.___ (RAV) die Angelegenheit zum Entscheid der Vermittlungsfähigkeit an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) (Urk. 15/11). Ab dem 26. August 2003 begann R.___ einen Kurs für Deutsch, Zentrale Mittelstufenprüfung, Niveau C1, der D.___, wobei er am Dienstag- und Donnerstagvormittag je drei Lektionen zu je 50 Minuten besuchte. Der Kurs sollte bis zum 20. Januar 2004 dauern (Urk. 15/23). Am 9. September 2003 meldete das RAV dem AWA, dass sich der Versicherte im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemühe (Urk. 15/18). Mit Schreiben vom 15. September 2003 holte das AWA eine Stellungnahme des Versicherten zu 23 Fragen ein, um die Vermittlungsfähigkeit näher abzuklären (Urk. 15/24). Die Antwort erfolgte am 26. September 2003 (Urk. 15/21). Mit Verfügung vom 4. November 2003 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 11. Juli 2003 (Urk. 15/9 = Urk. 15/10).
3. Gegen diese Verfügung erhob R.___ am 1. Dezember 2003 Einsprache und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Urk. 15/7). Ab dem 23. Dezember 2003 war der Versicherte für das D.___ für maximal 8 Stunden pro Woche als Besuchbegleiter im Einsatz (Urk. 3/6a-b). Mit dem E.___ vereinbarte er am 12. März 2004 ein Praktikum im Anstellungsumfang von 80 % für die Dauer vom 7. Juni 2004 bis 6. Februar 2005 (Urk. 3/8). Mit Entscheid vom 29. Juni 2004 wies das AWA die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 15/4). Am 19. Juli 2004 attestierte Dr. med. A.___ dem Versicherten nach wie vor eine Arbeitsfähigkeit von 3 Stunden pro Tag in sitzender Tätigkeit (Urk. 3/4).
4. Gegen den Einspracheentscheid vom 29. Juni 2004 liess R.___ durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier am 14. September 2004 Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1):
" 1. Der Einspracheentscheid vom 29. Juni 2004 sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer Arbeitslosenleistungen im beantragten Umfang auszurichten. Die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für eine leidensangepasste (zumutbare) Tätigkeit im Rahmen einer Teilzeitstelle sei vollumfänglich zu bejahen.
2. Eventualiter sei der Beschwerdeführer vertrauensärztlich zu begutachten.
3. Es sei dem Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu bestellen. Zu diesem Zweck sei dem Beschwerdeführer das entsprechende Formular zuzustellen und ab Zustellung eine Frist von 30 Tagen zur Darlegung seiner finanziellen Verhältnisse zu gewähren.
4. Alles unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners."
Mit Beschwerdeantwort vom 1. November 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde. Mit Gerichtsverfügung vom 10. November 2004 wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 17).
5. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
2.
2.1 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).
2.2
2.2.1 Fortdauernd ungenügende Arbeitsbemühungen können ebenfalls zur Annahme von Vermittlungsunfähigkeit führen, was einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ausschliesst (BGE 112 V 218 Erw. 1b mit Hinweisen; ARV 1996/97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3). Dabei kommt es nicht auf den Erfolg der Arbeitsbemühungen an, sondern vielmehr auf die Tatsache und Intensität derselben (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2). Die Arbeitsbemühungen müssen zudem um so intensiver sein, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 13 ff. zu Art. 17 AVIG). Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist demnach nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis).
2.2.2 Betreffend Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen können zwar keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden, in der Regel müssen aber mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode nachgewiesen werden (vgl. Gerhards, a.a.O., N 15 zu Art. 17 AVIG).
2.2.3 Qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich rechtfertigen nicht an sich schon den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Indessen ist für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend. Ausser dem Umfang des für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten, zumutbaren Arbeit von Bedeutung. Die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich kann deshalb zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (BGE 112 V 218 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 46 S. 265 Erw. 1c).
3.
3.1
3.1.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob der Versicherte seine Arbeitskraft für ein 20%-Arbeitspensum so einsetzen konnte oder wollte, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt.
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die im August 2002 begonnene (vgl. Urk. 1 S. 4) Ausbildung zum Sozialarbeiter für den Beschwerdeführer Priorität hat. Das erhellt daraus, dass er sich nur zu einem Arbeitspensum von maximal 20 % zur Verfügung gestellt hat (Urk. 15/29), obwohl er gemäss ärztlichem Attest im zu beurteilenden Zeitraum während 3 Stunden pro Tag - und damit zu über 35 % - in sitzender Tätigkeit arbeitsfähig war und ist. Dem entspricht, dass der Versicherte wenige Wochen nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse den von der S.___ geforderten Sprachkurs begann, welcher ihn am Dienstag- und Donnerstagmorgen für andere Tätigkeiten blockierte. Schliesslich hat der Versicherte selber gegenüber dem AWA zwar die Frage bejaht, er könnte die Ausbildung an der S.___ zugunsten einer Festanstellung im gewünschten Ausmass annullieren oder verschieben, hiezu aber angefügt, das mache "sicher keinen Sinn" (Urk. 15/24 S. 3 und Urk. 15/21). Der Versicherte war und ist demnach durch seine Berufsausbildung, die er in Angriff genommen hat, zeitlich gebunden und zwar wie folgt: Vom August 2003 bis Januar 2004 besuchte er am Dienstag- und Donnerstagmorgen den Sprachkurs bei der M.___. Im gleichen Zeitraum musste er im Rahmen seiner Ausbildung durchschnittlich einmal im Monat ein mehrtägiges Seminar besuchen, welches jedes Mal die Wochentage Donnerstag und Freitag umfasste (vgl. Stundenplan Urk. 15/13). Dass der Versicherte den Besuch dieser Seminare durch Selbststudium hätte ersetzen können, wie er in der Einsprache geltend machte (Urk. 15/7), erscheint in keiner Weise glaubhaft. Bekanntermassen pflegen Seminarblöcke an Hochschulen Pflichtveranstaltungen darzustellen. Dem Stundenplan ist weiter zu entnehmen, dass der Versicherte vom September 2003 bis anfangs Februar 2004 jeweils Montags von 13.30 Uhr bis 21.30 Uhr jeweils 8, und Mittwochs von 17.15 Uhr bis 21.30 Uhr jeweils 4 Lektionen zu je 45 Minuten zu absolvieren hatte. Der Beschwerdeführer war somit in den Monaten September 2003 bis und mit Januar 2004 nur am Montag Morgen, am Dienstag Nachmittag und am Mittwoch bis zum späteren Nachmittag regelmässig verfügbar. Aufgrund dieser sehr eingeschränkten Disponibilität ist die Vermittelbarkeit bereits fraglich.
3.1.2 Hinzu kommt, dass der Hausarzt dem Beschwerdeführer während diesem Zeitraum maximal drei Stunden sitzende Arbeitstätigkeit zumutete. Da der Beschwerdeführer an den Wochentagen Montag, Dienstag und Mittwoch bereits während mindestens drei Lektionen die Schulbank drückte (ebenfalls eine sitzende Tätigkeit), ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er noch in der Lage gewesen wäre, daneben einer Arbeit nachzugehen. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass für die Monate September 2003 bis und mit Januar 2004 die Vermittlungsfähigkeit mangels Disponibilität und mangels genügend hoher Arbeitsfähigkeit verneint werden muss.
3.2 Was die Vermittlungsfähigkeit für die beiden vorangehenden Monate Juli und August 2003 anbelangt, so zeigt ein Blick auf den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen (Urk. 15/34), dass der Beschwerdeführer in diesen beiden Monaten insgesamt nur 5 telefonische Bewerbungen getätigt hat, was sowohl quantitativ wie auch qualitativ klar ungenügend ist, weshalb auch für diesen Zeitraum die Vermittlungsfähigkeit verneint werden kann.
3.3 Betreffend Vermittlungsfähigkeit ab Februar 2004 ist festzuhalten, dass keine weiteren Arbeitsbemühungen aktenkundig sind, weshalb für diesen Zeitraum auf die vorgehende Erwägung verwiesen werden kann. Zudem darf angenommen werden, dass aufgrund der Ausbildung zum Sozialarbeiter an der Fachhochschule die Disponibilität in ähnlicher Weise eingeschränkt gewesen wäre, wie in den Monaten September 2003 bis Januar 2004 (vgl. Erw. 3.1 vorstehend). Des weiteren kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer seit Dezember 2003 eine Stelle als Besuchsbegleiter im Umfange von maximal 20 % inne und im Juni 2004 im Rahmen der Ausbildung ein Praktikum im Umfange von 80 % eines Vollzeitpensums aufgenommen hat. Schliesslich sei daran erinnert, dass er noch gegenüber seinem zwölfjährigen Sohn gewisse Betreuungs- bzw. Präsenzpflichten erfüllen musste. Vor dem Hintergrund einer weiterhin andauernden Arbeitsfähigkeit in sitzender Tätigkeit von bloss 3 Stunden pro Tag muss daher ab Februar 2004 weiterhin auch aus Gründen der Disponibilität sowie der medizinischen Arbeitsfähigkeit von einer Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen werden.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum nie vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15 AVIG gewesen ist, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Klägers aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
5.2 Der von Rechtsanwalt Dr. Meier mit Eingabe vom 23. Juni 2005 geltend gemachte Aufwand von 15 Stunden 50 Minuten und von Fr. 45.90 Barauslagen (Urk. 18/2) ist der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem für eine gehörige Wahrung der Interessen des Klägers gebotenen Aufwand nicht angemessen. Vorab erscheint ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 10 Stunden für das Abfassen der Beschwerdeschrift als überhöht. Sodann ist ein zeitlicher Aufwand für Rechtsstudien nicht über das Institut der unentgeltlichen Verbeiständung abzugelten.
Angesichts des geschätzten Hauptaufwandes und in Anlehnung an in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Entschädigung von Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier auf Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.
5.3 Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass ihn das Gericht zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtsvertretung verpflichten kann, wenn er künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt (vgl. § 92 ZPO).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier, Zürich, wird mit Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
U.\_\_\_ Arbeitslosenkasse
sowie an:
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).