AL.2004.00435

AL.2004.00435

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 16. Februar 2005

in Sachen

W.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die impuls Treffpunkt, Beratung für Erwerbslose

Marco Lechleiter

Körnerstrasse 12, 8004 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. W.___, geboren 1950, war ab 1990 Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift und Geschäftsführer der A.___ AG, deren Gesellschaftszweck in der Führung eines Elektroinstallationsbetriebes für Starkstromanlagen, Schwachstrom sowie Telefonanlagen besteht (Urk. 8/59 und 8/53). Die A.___ AG gehörte zu 50 % B.___, zu 49 % W.___ und zu 1 % C.___ (vgl. Urk. 8/26 S. 1). Am 25. September 2003 kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit W.___ infolge Geschäftsauflösung per 31. Dezember 2003 (Urk. 8/51). An der Generalversammlung der A.___ AG vom 16. Januar 2004 teilte W.___ seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat per 31. Dezember 2003 mit (Urk. 8/26 S. 3).

Ab 1. Dezember 2002 erhält W.___ eine ganze Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 70 % (Urk. 8/35a).

Am 10. Januar 2004 stellte W.___ den Antrag auf Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung und gab an, eine Stelle mit einem Pensum von 30 % zu suchen (Urk. 8/57). Mit Verfügung vom 11. Juni 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Januar 2004 (Urk. 8/6). Die dagegen am 18. Juni 2004 erhobene Einsprache (Urk. 8/5) wies es mit Einspracheentscheid vom 8. Juli 2004 ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess W.___ am 14. September 2004 (Datum des Poststempels) Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Januar 2004, eventualiter ab 16. Januar 2004, subeventualiter ab 12. Juli 2004 [Verkauf seines Anteils der Aktien der A.___ AG, vgl. Urk. 3/3] anzuerkennen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2004 schloss das AWA auf Abweisung hinsichtlich des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung bis zum 12. Juli 2004 sowie auf Feststellung, dass der Beschwerdeführer den Umgehungstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab 13. Juli 2004 nicht mehr erfülle (Urk. 7 S. 2). Nachdem die Parteien in Replik und Duplik an den gestellten Anträgen festgehalten hatten (Urk. 11 und 14), wurde der Schriftenwechsel am 29. November 2004 geschlossen (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdegegner sprach dem Beschwerdeführer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, weil dieser aufgrund des Besitzes von 49 % der Aktien der A.___ AG einen massgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe. Da der Auflösungsbeschluss mangels öffentlicher Beurkundung nichtig sei, könne er sich zunächst als Verwaltungsrat mit Zeichnungsberechtigung einsetzen und sich hernach erneut als Arbeitnehmer einstellen (Urk. 2 und 7).

2.

2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG) nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) werde lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten. Mit dieser Umschreibung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Arbeitslosigkeit von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssten. Insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung, bei der zwar der Wortlaut des Normtextes beachtet, dessen Sinn jedoch missachtet werde (BGE 123 V 236 Erw. 7).

Das EVG zog daraus den Schluss, es könne bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen werde und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv sei. Entsprechendes gelte auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbestehe, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch entgültig jene Eigenschaft verliere, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liege aber dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehalte und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, laufe dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar sei, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).

2.2 Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Einspracheentscheides ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war. Tatsachen, die den Sachverhalt nach dem Verfügungszeitpunkt verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis). Sie können indessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs, berücksichtigt werden, wenn sie kurze Zeit nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung eingetreten sind, sich ihre Beachtung aus prozessökonomischen Gründen unbedingt aufdrängt und sie hinreichend klar feststehen (BGE 105 V 161 f. Erw. 2d; ZAK 1984 S. 349 Erw. 1b). Dies ist der Fall, wenn sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen (BGE 99 V 102 Erw. 4 mit Hinweisen).

3.

3.1 Auf den 31. Dezember 2003 löste die A.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer auf. Rückwirkend auf dasselbe Datum trat der Beschwerdeführer am 16. Januar 2004 von seinem Verwaltungsratsmandat bei der A.___ AG zurück. Damit verlor er seine Stellung als Arbeitnehmer und Verwaltungsrat bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin.

Es bleibt somit zu prüfen, ob er aufgrund des Besitzes von 49 % der Aktien weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb inne hatte. Zwar konnte der Beschwerdeführer mit einem Aktienpaket von 49 % den Gang der Gesellschaft nicht alleine bestimmen. Er vermochte jedoch mit einer solchen finanziellen Beteiligung die Entscheidfällung massgeblich zu beeinflussen. Denn durch Stimmbindungsvereinbarungen mit B.___ oder mit C.___ hätte er die Aktienmehrheit kontrollieren, beziehungsweise jede unerwünschte Entscheidung verhindern können. Auf diese Weise besass er weiterhin die Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer, allenfalls in einer seinem Gesundheitszustand angepassten Position, einzustellen. Ob er dies tatsächlich beabsichtigte, spielt insofern keine Rolle, als die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil F. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Juni 2004, C 210/03, Erw. 2 mit Hinweis). Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ist demzufolge von einer auch nach dem Rücktritt als Verwaltungsrat fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen.

3.2 Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der A.___ AG vom 12. Juli 2004 veräusserte der Beschwerdeführer sämtliche ihm gehörenden Aktien der A.___ AG an D.___ (Urk. 3/3), welcher seit 16. Januar 2004 Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft ist (vgl. Urk. 8/26 S. 3). Diese neue, mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehende Tatsache ist zwar erst nach Erlass des Einspracheentscheides (8. Juli 2004) eingetreten. Da sie jedoch geeignet ist, die Beurteilung der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zu beeinflussen, und beide Parteien im Rahmen des Schriftenwechsels zu dieser Änderung Stellung nahmen (Urk. 1 S. 4 und Urk. 7 S. 2 f.), drängt sich deren Beachtung aus prozessökonomischen Gründen auf.

Durch die Veräusserung seines Aktienanteils an der A.___ AG hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1 S. 4 und Urk. 7 S. 2 f.) jene Eigenschaft aufgegeben, die ihn zu einer arbeitsgeberähnlichen Person machte. Deshalb besteht ab dem 12. Juli 2004 kein Raum mehr für die Annahme einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hindernden Gesetzesumgehung.

Aus diesem Grund ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Juli 2004 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 12. Juli 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amt für Wirtschaft und Arbeit vom 8. Juli 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 12. Juli 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  impuls Treffpunkt, Beratung für Erwerbslose
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

sowie an:

•  Arbeitslosenkasse des SMUV, Zürich
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).