AL.2004.00406

AL.2004.00406

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 1. Dezember 2004

in Sachen

G.___

Alte Landstrasse 21,

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 G.___, geboren 1958, meldete sich am 10. Dezember 1998 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 9/119 Ziff. 6.2, Ziff. 6.8). Mit Verfügung vom 19. Januar 2000 wurde das Begehren abgewiesen (Urk. 9/74 = Urk. 9/76). Die dagegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wurde mit Urteilen des hiesigen Gerichts vom 6. März 2001 (Urk. 9/69) und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. August 2001 (Urk. 9/68) abgewiesen.

Am 27. Februar 2002 stellte der Versicherte bei der Invalidenversicherung ein Revisionsgesuch (Urk. 9/53 = Urk. 9/60 = Urk. 9/61), das die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, als Neuanmeldung behandelte (vgl. Urk. 9/52), auf die sie mit Verfügung vom 7. Juni 2002 nicht eintrat (Urk. 9/41 = Urk. 9/46). Dagegen erhob der Versicherte am 2. Juli 2002 Beschwerde (Urk. 9/40).

Am 30. September 2002 stellte der Versicherte erneut ein Rentengesuch (Urk. 9/37).

Mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. April 2003 wurde die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid vom 7. Juni 2002 abgewiesen (Urk. 9/26).

Mit Verfügung vom 26. Juni 2003 trat die IV-Stelle auf das am 30. September 2002 gestellte Gesuch nicht ein (Urk. 9/23). Dagegen erhob der Versicherte am 8. Juli 2003 Einsprache (Urk. 9/20). Nach einer Besprechung am 22. August 2003 und Kenntnisnahme eines Arztberichts vom 12. September 2003 (Urk. 9/12 = Urk. 8/19) veranlasste die IV-Stelle am 29. Oktober 2003 eine medizinische Abklärung (Urk. 9/11), welche im Juni 2004 stattfand (vgl. Urk. 9/4) und die Grundlage für ein am 5. Oktober 2004 erstattetes Gutachten (Urk. 12) bildete.

1.2 Am 2. Juli 2003 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/40) und stellte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, wobei er angab, er sei bereit und in der Lage, höchstens 10 Stunden pro Woche zu arbeiten beziehungsweise, er sei zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 8/29 Ziff. 3-4). Am 30. September 2003 überwies das RAV die Sache zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA; Urk. 8/18).

Mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 2. Juli 2003 (Urk. 8/10). Dagegen erhob der Versicherte am 21. November 2003 Einsprache (Urk. 8/7). Diese wies das AWA am 7. Juli 2004 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 7. September 2004 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf dessen Aufhebung (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 7. September 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7) und reichte unter anderem auch seine Akten betreffend Invalidenversicherung (Urk. 9/1-131) ein, die weitgehend den durch das Gericht von der Invalidenversicherung beigezogenen Akten (Urk. 6/1-105) entsprechen.

Nach Eingang des medizinischen Gutachtens vom 5. Oktober 2004 (Urk. 12) und Stellungnahmen des Versicherten (Urk. 16) und des AWA (Urk. 19) vom 15. November 2004 wurde am 23. November 2004 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 20). Unaufgefordert teilte das AWA sodann am 25. November 2004 mit, es verzichte auf weitere Stellungnahme und halte an seiner Stellungnahme vom 15. November 2004 fest (Urk. 22).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).

1.2 Behinderte gelten gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihnen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage unter Berücksichtigung der Behinderung auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG regelt der Bundesrat die Koordination mit der Invalidenversicherung.

Hat sich ein Behinderter bei der Invalidenversicherung angemeldet und ist er unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig, so gilt er bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.3 Art. 15 Abs. 2 AVIG stellt einerseits an die Arbeitsfähigkeit als Element der Vermittlungsfähigkeit geringere Anforderungen und dient andererseits der Koordination insbesondere mit der Invalidenversicherung (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Sozialversicherung, Basel 1998, S. 89 f. N 224). Unter Behinderung im Sinne dieser Bestimmung ist eine dauernde und erhebliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zu verstehen, unabhängig davon, ob sich diese invalidisierend im Sinne der Invalidenversicherung auswirkt (Nussbaumer, a.a.O., S. 90 N 225).

1.4 Die Vermutungsregel von Art. 15 Abs. 3 AVIV begründet eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung, wenn die Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist (Nussbaumer, a.a.O., S. 91 N 228). „Offensichtlich vermittlungsunfähig“ bedeutet, dass die Vermittlungsunfähigkeit aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder aufgrund anderer Umstände, ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Wird nicht wegen erheblichen Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit eine vertrauensärztliche Untersuchung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV durchgeführt oder ergibt diese keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit, so kommt - auch wenn Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen - die Vermutung zugunsten der Vermittlungsfähigkeit zum Tragen (ARV 2002 Nr. 33 S. 241 Erw. 3d).

2. Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zur Hauptsache gestützt auf ein Schreiben von Dr. med. A.___, auf welches nachstehend näher einzugehen ist (Urk. 8/10 S. 2 Mitte).

Der Beschwerdeführer steht hingegen auf dem Standpunkt, er erachte zwar die Entscheide im Bereich der Invalidenversicherung als falsch. Jedoch sei es nicht nachvollziehbar, dass er in der Optik der einen Versicherung (Invalidenversicherung) weitgehend arbeitsfähig, in der Optik der anderen Versicherung (Arbeitslosenversicherung) aber aus gesundheitlichen Gründen offensichtlich vermittlungsunfähig sein solle (Urk. 1, Urk. 16).

3.

3.1 Seitens der Invalidenversicherung wurde im Januar 2000 festgehalten und im August 2001 höchstrichterlich bestätigt, dass der Beschwerdeführer für eine kaufmännische Arbeit vollständig arbeitsfähig sei (Urk. 9/74, Urk. 9/69 S. 6 Erw. 3b, Urk. 9/68 S. 6 Erw. 3b/aa).

Auf eine erneute Anmeldung vom Februar 2002 trat die IV-Stelle im Juni 2002 mit der Begründung nicht ein, die eingereichten Unterlagen deuteten nicht auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes (Urk. 9/41), was vom hiesigen Gericht im April 2003 bestätigt wurde (Urk. 9/26).

Auf eine weitere Anmeldung vom September 2002 trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 26. Juni 2003 wiederum nicht ein, ebenfalls mit der Begründung, es sei keine gesundheitliche Verschlechterung glaubhaft gemacht worden (Urk. 9/23).

Im Rahmen des anschliessenden Einspracheverfahrens veranlasste die IV-Stelle sodann am 29. Oktober 2003 eine medizinische Beurteilung (vgl. Urk. 9/11), welche in ein am 5. Oktober 2004 erstattetes Gutachten (Urk. 12) mündete.

3.2 Mit Schreiben vom 11. September 2002 (Urk. 8/30) erklärte Dr. med. A.___, Allgemeine Medizin FMH, es sei von einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % seit 1. Oktober 1997 für die angestammte Tätigkeit als Pferdefleischimporteur auszugehen. Die Arbeitsunfähigkeit sei für körperlich belastende Tätigkeiten grösser und für administrative kleiner, so dass sich eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vertreten lasse.

Mit Schreiben vom 12. September 2003 (Urk. 8/19) führte Dr. A.___ aus, gegenüber dem Zustand von anfangs 1999 sei es zu einer deutlichen Verschlechterung gekommen. Der Beschwerdeführer könne heute keine körperlich schwereren Arbeiten mehr durchführen, weswegen er sich auf die Büroarbeiten konzentriere. Auch diese seien jedoch nur für etwa eine bis zwei Stunden möglich, anschliessend müsse sich der Beschwerdeführer wegen starker Schmerzen und Verspannungen hinlegen oder durch spezielle Übungen eine Entlastung herbeiführen.

3.3 In Beantwortung der ihm vom Beschwerdegegner schriftlich unterbreiteten Fragen erklärte der Beschwerdeführer am 22. Oktober 2003, er stelle sich je nach Tätigkeit im Umfang von 30-50 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erachte sich, je nach Arbeitsweg, im gleichen Umfang als arbeitsfähig. Er sei bereit und in der Lage, an fünf Tagen pro Woche 1-4 Stunden pro Tag zu arbeiten (Urk. 8/12 Ziff. 2-4). Als Erwartungen an einen Arbeitsplatz nannte er flexible Arbeitszeiten, kein Lastentragen, keine Arbeiten in gebückter Haltung (Urk. 8/12 Ziff. 7).

3.4 Im Rahmen des Einspracheverfahrens unterbreitete der Beschwerdegegner am 7. Juli 2004 Dr. A.___ telefonisch einige Ergänzungsfragen und hielt dessen Antworten in einer Telefonnotiz fest (Urk. 8/5), deren Richtigkeit Dr. A.___ am 22. September 2004 bestätigte (Urk. 8/3):

Zur attestierten Entlastung benötige der Beschwerdeführer ein Bett oder eine Liege. Es könne eine halbe Stunde bis einen halben Tag dauern, bis die Entlastung eintrete, so dass nicht sicher sei, ob der Beschwerdeführer gleichentags weiterarbeiten könne. Die Formulierung „etwa eine bis zwei Stunden“ sei nicht als pro Tag zu verstehen, sondern als maximal aneinanderhängende Einsatzdauer, nach welcher eine Entlastungspause nötig werde.

4.

4.1 Zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verfügung vom 28. Oktober 2003 und des Einspracheentscheids vom 7. Juli 2004 „offensichtlich vermittlungsunfähig“ im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV war.

Dass er bei der Invalidenversicherung angemeldet war, ist unbestritten, ebenso, dass ihm nur eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit attestiert worden war (vgl. Urk. 8/30), was im Übrigen auch Niederschlag in der Anmeldung fand, in der sich der Beschwerdeführer als lediglich im Umfang von 10 Wochenstunden (was rund 25 % entsprechen würde) beziehungsweise 50 % arbeitsfähig einstufte.

4.2 Im Zeitpunkt der Verfügung vom 28. Oktober 2003 lagen - auch dem Beschwerdegegner - von Seiten der Invalidenversicherung ausschliesslich Beurteilungen vor, welche von einer vollen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für eine kaufmännische Tätigkeit ausgingen, nämlich die (höchstrichterlich bestätigte) anspruchsverneinende Verfügung vom Januar 2000, das (vom hiesigen Gericht bestätigte) Nichteintreten vom Juni 2002 wegen unveränderter Verhältnisse und die Nichteintretensverfügung vom 26. Juni 2003, ebenfalls wegen unveränderter Verhältnisse.

Seitens des Hausarztes Dr. A.___ lag in diesem Zeitpunkt das Schreiben vom September 2002 vor, das in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestierte, und das Schreiben vom September 2003, wonach körperlich schwerere Tätigkeiten nicht mehr möglich seien, sondern nur noch administrative, verbunden mit der Notwendigkeit, nach 1 bis 2 Stunden eine Pause einzulegen.

Der Beschwerdeführer selber gab an, er sei zu 30-50 % arbeitsfähig und könne täglich 1-4 Stunden tätig sein.

4.3 Die Frage, ob der Beschwerdeführer im Oktober 2003 „offensichtlich vermittlungsunfähig“ war, bezieht sich auf ein Pensum von 25 oder 50 % (Anmeldung vom Juli 2003) beziehungsweise 30-50 % (Angaben des Beschwerdeführers im Oktober 2003).

Ginge es um die Vermittlungsfähigkeit für ein volles Pensum, so wären aufgrund der gegebenen Umstände gewisse Vorbehalte angebracht, dies insbesondere auch hinsichtlich der Vermittlungsbereitschaft als subjektiver Komponente der Vermittlungsfähigkeit.

Bezogen auf das im erwähnten Umfang reduzierte Pensum hingegen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigt sein sollte: Aus Sicht der Invalidenversicherung bestand eine volle Arbeitsfähigkeit für kaufmännische Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer selber erachtete sich im fraglichen Umfang als arbeitsfähig. Das hausärztliche Schreiben schliesslich umschrieb die Einsatzdauer, nach welcher eine entlastende Pause erforderlich sei.

Die im Oktober 2003 verfügbaren Angaben lassen und liessen übereinstimmend auf eine - bezogen auf das fragliche Pensum - nicht oder kaum beeinträchtigte Vermittlungsfähigkeit schliessen. Von einer „offensichtlichen Vermittlungs *un * fähigkeit“ kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.

4.4 Zu prüfen bleibt, ob die Verhältnisse im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (Juli 2004) eine andere Beurteilung rechtfertigten. Dabei sind zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Einerseits hatte die Invalidenversicherung eine medizinische Abklärung veranlasst, und andererseits hatte Dr. A.___ sein Schreiben auf Anfrage näher erläutert.

Die von der Invalidenversicherung veranlasste Begutachtung, deren Ergebnis rund ein Jahr später, im Oktober 2004, vorlag, erfolgte im Rahmen des Einspracheverfahrens, nachdem der Beschwerdeführer die von der Invalidenversicherung angenommene volle Arbeitsfähigkeit für administrative Tätigkeiten in Frage gestellt hatte. Es ging also darum, im Rahmen einer Begutachtung zu klären, ob aus medizinischer Sicht die Annahme (der Invalidenversicherung) einer vollen Arbeitsfähigkeit für administrative Tätigkeiten weiterhin zutraf, oder ob - wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht - die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt sei und bejahendenfalls in welchem Umfang. Daraus liess und lässt sich nichts ableiten, das neu auf eine „offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit“ schliessen liesse.

Es bleiben die Präzisierungen zu würdigen, die Dr. A.___ auf Nachfrage des Beschwerdegegners im Juli 2004 abgab. Vorab ist festzuhalten, dass den Aspekten, die sich nicht auf Anhieb, sondern erst nach entsprechender Nachfrage ergeben haben, keine entscheidendes Gewicht zukommen kann, da ihnen gerade das unmittelbar Einleuchtende, das begriffsnotwendig zum Kriterium der „Offensichtlichkeit“ gehört, klarerweise abgeht.

Die erste festgehaltene Antwort von Dr. A.___, der Beschwerdeführer benötige zum Liegen ein Bett oder eine Liege, wirft ein eigenartiges Licht auf die Art der Fragen, welche der Beschwerdegegner als klärungsbedürftig erachtet hat. Dass zum Liegen in der Regel irgendein Möbelstück verwendet wird und nicht der Fussboden, dürfte allgemein bekannt sein. Dass es der Beschwerdegegner dennoch als erforderlich erachtete, diesbezüglich nachzufragen, lässt sich nur so erklären, dass der Grad und die Konsequenzen der ärztlich attestierten Einschränkungen besonders drastisch und plastisch aufgezeigt werden sollten, was allerdings die Aussagekraft der eingeholten Auskunft nicht erhöht. Der Gehalt der zweiten Antwort - es könne bis zur Weiterarbeit eine halbe Stunde bis einen halben Tag dauern - lässt sich, da der Wortlaut der gestellten Frage oder Fragen nicht bekannt ist, nicht abschliessend würdigen. Die dritte Antwort schliesslich stellte - wie auch immer die Frage formuliert gewesen sein mag - klar, dass der Beschwerdeführer nicht nur maximal zwei Stunden täglich arbeitsfähig sei, sondern dass er lediglich nach einer gewissen Zeit gemäss der Einschätzung von Dr. A.___ eine entlastende Pause benötige. Dass von ärztlicher Seite ein Pausenbedarf dieser Art attestiert wird, ist namentlich im Zusammenhang mit Rückenbeschwerden, durchaus nicht ungewöhnlich und erscheint nicht als geeignet, weitergehende Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit als die bereits attestierte anzunehmen, zumal in der kurzen und nicht weiter begründeten Stellungnahme von Dr. A.___ mögliche Alternativen (Physiotherapie, medizinische Kräftigungstherapie, ergonomische Arbeitsplatzgestaltung) unerwähnt blieben.

Zusammenfassend ergibt sich, dass im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom Juli 2004 keinerlei neuen Erkenntnisse vorhanden waren, welche im Unterschied zum Zeitpunkt der Verfügung vom Oktober 2003 nunmehr die Feststellung hätten begründen können, der Beschwerdeführer sei „offensichtlich vermittlungsunfähig“.

4.5 Aus den dargelegten Überlegungen ergibt sich, dass sowohl im Zeitpunkt der Verfügung vom Oktober 2003 als auch im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (Juli 2004) die vorhandenen Unterlagen nicht den Schluss zuliessen, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Anmeldung, am 2. Juli 2003, und danach „offensichtlich vermittlungsunfähig“ gewesen.

Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV offensichtlich vermittlungsunfähig gewesen ist, aufzuheben.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 7. Juli 2004 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV offensichtlich vermittlungsunfähig gewesen ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  G.\_\_\_
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).