AL.2004.00395
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Häny
Urteil vom 25. Januar 2005
in Sachen
H.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 069
Schwamendingenstrasse 10,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1978 geborene H.___ ist Student und hatte sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet, worauf eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wurde, welche vom 10. April 2002 bis zum 9. April 2004 dauerte (Urk. 8/9). Am 31. März 2003 unterzeichnete er mit der A.___ AG einen Arbeitsvertrag auf Abruf (Urk. 8/13) und meldete sich bei der Arbeitslosenversicherung von der Stellenvermittlung ab; am 11. Februar 2004 meldete er sich erneut an (Urk. 8/3). Am 1. April 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. April 2004 (Urk. 8/2), obwohl er nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG stand. Mit Verfügung vom 11. Juni 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/18 = Urk. 8/22). Gegen diese Verfügung erhob H.___ am 17. Juni 2004 Einsprache (Urk. 8/21). Diese wies die Arbeitslosenkasse GBI am 6. Juli 2004 ab (Urk. 2 = 8/17).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Juli 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 1. September 2004 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. April 2004 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2004 (Urk. 7) schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde. Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Dezember 2004 (Urk. 10).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).
Die Tatsache allein, dass jemand auf Abruf tätig ist, führt indessen nicht zur generellen Ablehnung der Anspruchsberechtigung. Wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war, ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt zur Hauptsache vor (Urk. 1), er habe den Vertrag mit der A.___ AG unterzeichnet, um seiner Schadenminderungspflicht zu genügen. Aufgrund der mündlichen Zusicherung eines Arbeitspensums im Umfang von 30 bis 40 Prozent einer Vollzeitstelle habe er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) von der Arbeitsvermittlung abgemeldet. Infolge der Wirtschaftslage sei eine Beschäftigung bei der Arbeitgeberin ab März 2004 im bisherigen Umfang nicht mehr möglich gewesen, was ihn zur erneuten Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung bewogen habe. Er sei als Student auf Arbeitslosentaggelder angewiesen, da ihm Stipendien mit der Begründung, sein Studium lasse die gleichzeitige Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu, verweigert worden seien.
2.2 Demgegenüber begründet die Beschwerdegegnerin ihren ablehnenden Entscheid damit, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis um eine unbefristete Beschäftigung ohne vertragliche Normalarbeitszeit handle (Urk. 2 S. 2, 7 und 8/22). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden könne, dürften die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungsraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % ausmachen. Der Beschwerdeführer habe innerhalb der letzten 12 Monate vor der Anmeldung beim RAV einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 1'707.95 (100 %) erzielt. Die einzelnen Löhne variierten zwischen Fr. 722.80 (42,31 %) und Fr. 2'795.-- (163,64 %); demnach liege eine Abweichung nach unten von 57,69 % und nach oben von 63,64 % vor (Urk. 8/22). Ein anrechenbarer Arbeitsausfall sei somit nicht gegeben.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin hat die aus der Abruftätigkeit erzielten Einkünfte ab dem 11. Februar 2004 bis zum Ablauf der (ersten) Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 9. April 2004 als Zwischenverdienst angerechnet. Streitig und zu prüfen ist vorliegend jedoch die Frage, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen ab dem 10. April 2004 erfüllt.
3.2 Mit dem am 21. März 2003 unterzeichneten Arbeitsvertrag wurde der Versicherte von der A.___ AG mit Wirkung ab 31. März 2003 als Call Agent auf unbestimmte Zeit angestellt (Urk. 8/13). Eine bestimmte Arbeitszeit wurde nicht vereinbart. Die Einsätze sollten vielmehr auf Abruf erfolgen, wobei dem Versicherten das Recht zustand, ein Arbeitsangebot abzulehnen. Vereinbart war ein Stundenlohn von Fr. 26.-- zuzüglich 10,64 % Ferienanteil, 3 % Feiertagsentschädigung (ab 1. April 2003) und 8,33 % Anteil 13. Monatslohn/Gratifikation (Urk. 8/10 Ziff. 17). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer je nach Bedarf der Arbeitgeberin von Fall zu Fall und ohne Garantie auf eine regelmässige Arbeitszuteilung zum Einsatz gelangte (Urk. 8/13 "Arbeitszeit"). Daran ändern auch die Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei ihm mündlich ein Arbeitspensum von 30 bis 40 % einer Vollzeitbeschäftigung garantiert worden (Urk. 1), nichts. Den angeblich mündlich erteilten Zusicherungen steht der schriftliche Arbeitsvertrag entgegen, und auch der Arbeitgeberbescheinigung vom 26. Februar 2004 (Urk. 8/10) kann nichts anderes entnommen werden. Der Arbeitsvertrag mit der A.___ AG ist daher als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren.
3.3 Zu prüfen bleibt, ob allenfalls im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1.2) eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann. Ein Blick in die Lohnabrechnungen vom Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt, in welchem sich der Beschwerdeführer erneut zur Stellenvermittlung und damit zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung anmeldete, ergibt Folgendes (Urk. 3/1-13 = Urk. 8/11): Der Beschwerdeführer arbeitete im April 2003 während 62.80 Stunden, im Mai während 81.70 Stunden, im Juni während 64.80 Stunden, im Juli während 82.80 Stunden, im August während 107.50 Stunden, im September 43.30 Stunden, im Oktober während insgesamt 76.30 (72.00 und 4.30) Stunden, im November während 61.00 und im Dezember 2003 während 53.80 Stunden. Dass er ab 2004 weniger abgerufen worden ist, belegen die geleisteten Arbeitsstunden. Leistete er zwar im Januar 2004 immerhin noch 71.80 Stunden, so kam er im Februar lediglich 49.30 Stunden und im März 27.80 Stunden zum Einsatz (Urk. 3/11 und 3/12). In den 12 Monaten von April 2003 bis März 2004 resultiert demnach eine durchschnittliche Arbeitszeit von 65.24 Stunden (782.9 Stunden : 12). Es rechtfertigt sich, von einem Beobachtungszeitraum von 12 Monaten, mithin der Periode April 2003 bis März 2004, auszugehen, da der Beschwerdeführer ab dem 10. April 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhebt. Von der ermittelten durchschnittlich geleisteten Arbeitszeit von monatlich 65.24 Stunden (= 100 %) weichen einzelne Einsätze erheblich nach oben (z. B. August 2003, 164.77 %) und auch nach unten ab (z. B. September 2003 mit 66.37 % oder März 2004 mit 42.61 %). Auch bei einem Vergleich der erzielten Einkünfte, wie ihn die Beschwerdegegnerin vorgenommen hat (Urk. 8/22), ergibt sich zwangsläufig ein ähnliches Bild.
Geht man von einem von April 2003 bis März 2004 erzielten Gesamteinkommen von Fr. 20'495.60 (brutto ohne Ferien- und Feiertagszuschläge; Urk. 8/6 in Verbindung mit Urk. 3/1-12) aus, beläuft sich das durchschnittliche Einkommen auf Fr. 1'707.95 (= 100 %). Die grössten Abweichungen nach oben und nach unten resultieren in den Monaten August 2003 mit Fr. 2'795.-- (164 %) und März 2004 mit Fr. 722.80 (42.32 %) und übersteigen die Grenze von 20 %. Bei einem Zeitraum von sechs Monaten (d.h. Oktober 2003 bis März 2004) beläuft sich der durchschnittliche Verdienst auf Fr. 1'476.20 (Fr. 8'857.20 : 6; Urk. 8/6 in Verbindung mit 3/7-12). Die grössten Schwankungen betreffen die Monate Oktober 2003 mit Fr. 2'001.-- (135.55 %) und März 2004 mit Fr. 722.80 (48.96 %). Die Abweichungen über eine Zeitperiode von sechs Monaten übersteigen den hier anwendbaren zulässigen Grenzwert von 10 % (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft seco vom Januar 2003, Rz B46-B48). Es bleibt festzustellen, dass über einen längeren Zeitraum keine konstanten Arbeitseinsätze geleistet worden sind, weshalb sich eine Normalarbeitszeit nicht bestimmen lässt. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass sich ein vom Beschwerdeführer behauptetes Pensum von 30 bis 40 %, welches sich auf 53.38 bzw. 71.17 Stunden belaufen würde (ausgehend von einer Normalarbeitszeit bei der A.___ AG von 41 Stunden/Woche [Urk. 8/10] = 8.2 Stunden/Tag x 21.7 Arbeitstage/Monat [Art. 40a AVIV] = 177.94 Stunden; davon 30 % bzw. 40 % = 53.38 bzw. 71.17 Stunden/Monat), auch aus den tatsächlich geleisteten Stunden nicht ableiten lässt. In den Monaten Mai, Juli, August und Oktober 2003 sowie im Januar 2004 wurde der Beschwerdeführer mehr abgerufen; hingegen lag sein Einsatz in den Monaten September 2003 und Februar und März 2004 unter dieser Limite.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin, welche sich dabei auf das für sie verbindliche Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft seco (Rz B46-B48) vom Januar 2003 abstützt, steht indes mit der Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1.2) in Einklang und ist nicht zu beanstanden.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
H.\_\_\_
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 069
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).